Governance and private regulators liability;Gouvernance et responsabilité des régulateurs privés

Revue Internationale de Droit Economique

Volumn 19, Issue 2, 2005, Pages 111-163

  Cafaggi, Fabrizio ^a  

^a EUROPEAN UNIVERSITY INSTITUTE   (Italy)

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Failure to control; Failure to regulate; Liability; Public private regulation

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EID: 67650324116     PISSN: 10108831     EISSN: None     Source Type: Journal    
DOI: 10.3917/ride.192.0111     Document Type: Article

References (155)

1. C. Parker et J. Braithwaite, « Regulation », in P. Cane et M. Tushnet (eds), Handbook of Legal Studies, Oxford University Press, 2003, p. 125;
2. M. Dorf et C. Sabel, « A Constitution of Democratic Experimentalism », 98 Col. L. R., 1998, p. 267.
3. En référence au système français, voir M.-A. Frison-Roche (éd.), Les régulations économiques - Légitimité et efficacité, vol. 1,
4. Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004
5. id., Régles et pouvoirs dans les systémes de régulation, vol. 2
6. Presses de Sciences Po. et Dalloz, 2004.
7. Cf. aussi les essais contenus dans la Revue française d'administration publique, vol. 109, 2004, intitulé Régulation. Nouveaux Modes ? Nouveaux territoires ? Pour le contexte nord-américain, voir R. B. Stewart, « Administrative Law in the Twenty-First Century », 78 NYUL Rev., 2003, p. 437;
8. J. Freeman, « Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law », Adm. L. R., 2000, vol. 52, p. 813.
9. Pour le contexte anglais, D. Oliver, Common Values and the Public-Private Divide, Butterworths, 1999;
10. M. Taggart, « The Peculiarities of the English: Resisting the Public/Private Law Distinction », in P. Craig et R. Rawlings (eds), Law and Administration in Europe. Essays in Honour of Carol Harlow, Oxford University Press, 2003, p. 107.
11. Pour le contexte italien, S. Cassese, « Tendenze e problemi del diritto amministrativo », Riv. Trim. Dir. Pubb., 2004, 901, p. 909 et id., La crisi dello stato, Laterza, 2002.
12. th ed., Oxford University Press, 2004.
13. Sur le sujet voir en général C. Sabel et W. Simon, « Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds », 117 Harv. L. Rev., 2003, p. 1015.
14. Mais sont également pris en compte aux niveaux national et européen, d'autres facteurs: la source de financement, le pouvoir du gouvernement de désigner la majorité des éléments de l'organisation, la position monopoliste du régulateur privé, enfin, l'existence d'une délégation explicite de pouvoir. Voir F. Cafaggi, Rapport de synthèse sur la recherche de droit comparé, L'autorégulation en Europe - Une recherche de droit comparé, et les rapports nationaux, à paraître.
15. Sur ce sujet, même plus généralement, voir W. Van Gerven, « Mutual Permeation of Public and Private Law at the National and Supranational Level », Maastricht Journal of Comparative and International Law, 1998, 5, p. 7.
16. En référence au droit anglais, voir D. Oliver, « Pourquoi n'y a-t-il pas vraiment de distinction entre droit public et droit privé en Angleterre ? », Revue internationale de droit comparé, 2001, p. 327;
17. D. Oliver, « Public Law Procedures and Remedies - Do we Need them ? », Public Law, 2002, p. 91.
18. En référence au droit italien, voir G. Alpa, « La distinzione/contrapposizione diritto privato/diritto pubblico nella giurisprudenza », Nuova Giur. Civ. Commentata, 1998, II, p. 1;
19. id., « Diritto privato e diritto pubblico. Una questione aperta », in Studi in onore di P. Rescigno, Giuffrè, 1998, I, p. 8.
20. Pour le système français, voir B. du Marais, Droit public de la régulation économique, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2004. Pour le système anglais, J. Black, « Constitutionalising Self-Regulation », 59 Modern Law Review, 1996, p. 4 ; P. Craig, « Public Law and Control over Private Power », in M. Taggart (ed.), The Province of Administrative Law, Hart, 1997, p. 196. Pour le système italien D. Sorace, Il diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, Il Mulino, 2002 ; G. Napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Giuffrè, 2003 ; id., Regole e mercato nei servizi pubblici, Il Mulino, 2005 et S. Cassese, La crisi dello stato, cit.
21. Cf. F. Cafaggi, « Le rôle des acteurs priés dans le processus de régulation: participation, autorégulation et régulation privée «, Revue française d'administration publique, no 109, 2004, p. 23 ; F. Cafaggi, « Un diritto privato europeo della regolazione ? », Politica del Diritto, 2004, p. 205. Pour le système de common law, voir J. Braithwaite, N. Lacey, C. Parker et C. Scott, Regulating Law, Oxford University Press, 2004 et auparavant sur le droit de contrats H. Collins, Regulating Contracts, Oxford University Press, 1999.
22. La conceptualisation opérée ici repose pour l'essentiel sur la distinction entre droit administratif et droit privé de la responsabilité telle qu'elle existe encore en certains pays, en Italie, par exemple. L'auteur est conscient de la différence fondamentale entre ces systèmes et par exemple le système du droit administratif français, dans lequel la conception fonctionnelle, reposant sur la notion de service public, par opposition à une conception essentiellement organique reposant sur la différence entre personnes publiques et personnes privées, a conduit au développement d'un droit jurisprudentiel de la responsabilité administrative, mais aussi d'un droit de la légalité administrative, qui s'applique à la plupart des régulateurs, qu'ils soient publics ou privés, à l'exception de la régulation privée stricto sensu ou des régimes législatifs spécifiques. Dans ce dernier cas toutefois, la Cour d'Appel de Paris - qui est souvent le juge compétent ratione materiae - n'applique pas pour autant nécessairement le droit civil ordinaire de la responsabilité.
23. Pour cette distinction voir F. Cafaggi, « Le rôle des acteurs privés dans le processus de régulation: participation, autorégulation et régulation privée », cit., p. 23. Sur la distinction entre régulation, co-régulation et autorégulation voir B. du Marais, Droit public de la régulation économique, cit., p. 484 ss. ; J. Black, « Decentring Regulation: Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a post Regulatory World », 54 Current Legal Problems, 2001, p. 103.
24. Voir par exemple A. Ogus, Regulation: Legal form and Economic Theory, Oxford University Press, 1994 (reprinted 2004) et id., « Rethinking Self-Regulation », 15 Oxford Journal of Legal Studies, 1995, p. 97.
25. A. Murray et C. Scott, « Controlling the New Media: Hybrid Responses to New Form of Power », Modern Law Review, 2002, 65, 4, p. 505 ; C. Scott (ed.), Regulation, Dartmouth, Ashgate, 2003, p. 10 ; id., « Accountability in the Regulatory State », 27 Journal of Law and Society, 2000, p. 38 ; I. Ayres et J. Braithwaite, Responsive Regulation, Transcending the Self-Deregulation Debate, Oxford University Press, 1992 ; A. Ogus, « Rethinking Self-Regulation », cit., p. 97 ; J. Black, « Constitutionalising Self-Regulation », cit., p. 26 ; A. Ogus, Regulation, Legal Form and Economic, Oxford, Clarendon, 1994, p. 97 ; C. Page, « Self-Regulation, The Constitutional Dimension », Modern Law Review, 1986, 49, p. 141.
26. Pour la distinction entre autorégulation et co-régulation cf. respectivement les points 18, 19 et 22 de l'Accord inter-institutionnel Mieux Légiférer du 16 décembre 2003 (Journal officiel n o C 321/01 du 31 décembre 2003). Selon le point 18, « on entend par co-régulation le mécanisme par lequel un acte législatif communautaire confère la réalisation des objectifs définis par l'autorité législative aux parties concernées reconnues dans le domaine (notamment les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations). Un tel mécanisme peut être utilisé sur la base de critères définis dans l'acte législatif pour assurer l'adaptation de la législation aux problèmes et aux secteurs concernés, alléger le travail législatif en se concentrant sur les aspects essentiels, et profiter de l'expérience des parties concernées ». Au point 19 l'Accord précise ensuite que « l'acte législatif doit respecter le principe de proportionnalité défini par le traité CE. Les accords entre partenaires sociaux respectent les dispositions prévues aux articles 138 et 139 du traité CE ». Enfin au point 22 on lit que « par autorégulation (on entend) la possibilité pour les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations, d'adopter entre eux et pour eux-mêmes des lignes directrices communes au niveau européen (notamment codes de conduite ou accords sectoriels). En règle générale, ces initiatives volontaires n'impliquent pas de prise de position de la part des institutions, notamment lorsqu'elles interviennent dans des domaines non couverts par les traités ou dans lesquels l'Union n'a pas encore légiféré. Dans le cadre de ses responsabilités, la Commission examine les pratiques d'autorégulation, afin de vérifier leur conformité avec les dispositions du traité CE ». En général, voir D. Mandelkern, Mandelkern Group on Better Regulation, Final Report, novembre 2001, ; id., La qualité de la ré- glementation. Rapport du Groupe de travail interministériel sur la qualité de la réglementation, Ministère de la Fonction publique, Paris, 2002, disponible à
27. Voir M.-A. Frison-Roche, « Les nouveaux champs de régulation », Revue française d'administration publique, 2004, p. 53.
28. Sur les différents modéles de régulation privée, en particulier sur la différence entre contrats et organisations, voir F. Cafaggi, Self-Regulation and European Contract Law, à paraître ; F. Galgano et G. Visitini, « Effetti del contratto, Rappresentanza, Contratto per persona da nominare Art. 1372-1405, Libro IV-Delle Obbligazioni », Commentario del Codice Civile Scialoja - Branca, Zanichelli, 1993, p. 52.
29. Dans le secteur de la publicité, les régulateurs privés adoptent souvent la forme associative. En France, le Bureau de Vérification de la Publicité (BVP) est une association privée, complétement indépendante des pouvoir publics (il ne reçoit aucune subvention ou dotation publique car son financement est assuré par les cotisations des adhérents et par la facturation de certains services).
30. Statutairement, le BVP regroupe quatre catégories d'adhérents: annonceurs, agences de communication, supports et membres « correspondants » (syndicats professionnels, cabinets d'avocats, associations). En Italie, la forme juridique de l'Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria est également l'association, qui comprend les entreprises qui investissent dans le secteur publicitaire, les organisations professionnelles, les organisations qui réalisent et diffusent la publicité. Toutes ces organisations introduisent dans leurs contrats publicitaires une clause d'acceptation des règles du code d'autoréglementation et une autre clause relative au contrôle judiciaire d'un juge en cas de violation des mêmes règles. En Grande-Bretagne, la forme juridique de l'Advertising Standard Authority (ASA) est celle de la limited liability company with guarantee.
31. En particulier, l'ASA, le Committee of Advertising Practice Ltd et le Advertising Standards Board of Finance ont signé un Memorandum of Understanding (MOU) avec l'Office of Communication (qui, au contraire, est une statutory corporation, soumise au contrôle annuel du Parlement), en établissant les principes généraux de coregulation pour la publicité à la télévision et la radio. En outre, a été signé un contrat (Deed) entre OFCOM et les co-regulatory parties. Soit le MOU soit le contrat respectent l'indépendance du onestop shop dans ses opérations journalières et dans les jugements du Council Adjudications, et aussi la responsabilité unique du système ASA/CAP pour la publicité. En Finlande, la Chambre de Commerce centrale finlandaise (CCC) résout des conflits entre les entreprises dans le secteur de la publicité. La forme juridique de la CCC est l'association privée. Les décisions de la CCC sont fondées sur les bonnes pratiques commerciales, la loi, et le Code international de Pratiques loyales en matière de Publicité. Les décisions de la CCC sont habituellement respectées. Dans le secteur d'Internet on trouve plusieurs exemples d'associations: en Italie, l'Associazione Italiana Internet Provider (AIIP) ne poursuit aucun but lucratif, et y sont associés les sociétés ou organismes qui réalisent des services Internet. Son code d'autoréglementation a été rédigé par l'AIIP, avec l'Associazione Nazionale Editoria Elettronica, Telecom Italia et Olivetti, après une demande du Ministero delle Poste e Telecomunicazione. Même situation pour la France, où il y a l'Association française des Professionnels de l'Internet (AFPI) et l'Association des Fournisseurs d'Accès à des Services en Ligne et à l'Internet (AFA). Il est intéressant d'observer que ces associations prévoient dans leurs statuts la possibilité d'être sous surveillance du ministre de la Culture et du ministre des Télécommunications, en cas de reconnaissance de l'utilité publique de l'association même. Un autre exemple concerne la protection de la vie privée. Le Code italien de la protection de la vie privée, par exemple, indique de nombreuses hypothèses de co-régulation avec différents acteurs auxquels revient le rôle de rédiger les codes de conduite, qui ensuite seront soumis à plusieurs vérifications par le Garante della privacy. Le code déontologique sur les données statistiques a été signé par onze associations ou sociétés professionnelles et attribue la fonction de contrôle de l'application du code par les membres et par les tiers aux associations et aux sociétés. Voir article 12 du code, en relation avec le Provvedimento Garante della privacy, 16 juin 2004, Gazetta Ufficiale, 14 août 2004, Suppl. ord. no 141. Dans le Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici, on trouve la coopération entre sociétés scientifiques et associations professionnelles qui sont obligées d'appliquer le code, de le diffuser, d'en contrô ler l'application (article 12), Provvedimento Garante della privacy, no 8/P/2001, 14 mars 2001, Gazzetta Ufficiale, 5 avril 2001, no 80. Enfin, dans le Codice deontologico dei giornalisti, l'article 13 prévoit que les règles du code sont appliquées à tous ceux qui opèrent dans le secteur du journalisme, indépendamment du fait qu'il y ait une activité continue ou occasionnelle, Provvedimento Garante della privacy, 29 juillet 1998, Gazzetta Ufficiale, 3 août 1998, no 179.
32. Après la transposition de la Directive 84/450/CEE du Conseil du 10 septembre 1984, relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité mensongère (Journal officiel no L 250 du 19/09/1984, p. 17) et de la Directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 octobre 1997, modifiant la Directive 84/450/CEE sur la publicité mensongère (Journal officiel no L 290 du 23/10/1997, p. 18) qui inclut la publicité comparative aux systèmes d'autorégulation, généralement préexistants, se sont greffés des outils régulateurs parallèles, en laissant généralement intactes l'indépendance et l'autonomie des régulateurs privés.
33. Voir par exemple la Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques (Journal officiel no L 204 du 21 juillet 1998, p. 37) et l'article 4 de la Directive 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits (Journal officiel no L 011 du 15 janvier 2002, p. 4).
34. Voir en particulier les Orientations générales pour la coopération entre le Comité européen de normalisation (CEN), le Comité européen de normalisation électronique (Cenelec), l'Institut européen de normalisation des télé communications (ETSI), la Commission européenne et l'Association européenne de libre-échange (AELE) du 28 mars 2003 (Journal officiel no C 91/04 du 16 avril 2003, p. 7). Dans ces Orientations est soulignée l'importance de la gouvernance des organismes de normalisation: « Principes fondant les relations et la coopération. Pour atteindre ces objectifs, le CEN, le Cenelec, l'ETSI, la Commission européenne et l'AELE estiment que les conditions suivantes doivent être remplies: les statuts des organismes de normalisation européens devraient garantir que la normalisation européenne, notamment lorsqu'elle soutient les politiques européennes et les réglementations communautaires, soit pleinement responsable vis-à-vis de l'ensemble des parties intéressées en Europe Cependant les principes de transparence, d'accès, d'ouverture, d'efficacité, de cohérence et de volontariat devraient continuer de s'appliquer dans tous les cas. » Pareillement, pour ce qui concerne la mise en œuvre, la Commission européenne et l'AELE appellent, pour leur part, le CEN, le Cenelec et l'ETSI à « veiller à ce que les structures et procédures permettent d'atteindre un degré maximal d'ouverture, de transparence et de représentativité. Les procédures doivent être transparentes et garantir l'indépendance vis-à-vis des intérêts particuliers. Des efforts accrus doivent être consentis pour accroître, aux niveaux national et européen, la participation des parties intéressées - en particulier les pouvoirs publics, les fabricants, les PME, les consommateurs, les travailleurs et les groupements de défense de l'environnent - à l'élaboration des normes et d'autres produits et s'assurer que leurs opinions sont prises en compte ».
35. En Italie, 34 % des professionnels adhèrent à des ordres professionnels réglementés, alors que 65 % du nombre total sont opérateurs non réglementés. Il y a trois types d'associations professionnelles: celles qui imposent l'inscription aux registres et l'institution d'un ordre qui contrôle l'exercice des activités professionnelles (professioni protette) ; celles qui imposent également l'inscription aux registres mais sans un ordre propre (professioni riconosciute) ; celles qui n'ont pas une réglementation publique (associazioni non regolamentate).
36. Le dernier rapport du Consiglio Nazionale dell'Economia e del Lavoro (38 Rapporto sulla situazione sociale del paese, 14 décembre 2004, voir le site http://www.cnel.it/documenti/documenti-cnel.asp) a affirmé que la majeure partie des associations, réglementées ou non, se réfère à un code déontologique qui prévoit la création d'organismes internes qui contrôlent et sanctionnent le comportement des adhérents. En Finlande, par exemple, il y a deux associations pour les avocats: l'association (publique) du barreau, Suomen asianajajaliitto, et l'association du barreau qui est complètement indépendante des pouvoirs publics, Suomen lakimiesyhdistys. L'association publique a délégation de compétences des pouvoirs publics en vertu de la loi.
37. Il s'agit des obligations diverses dans l'intérêt général, tandis que l'association privée est libre d'agir (dans le cadre du droit privé).
38. Voir Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Prévenir et combattre les malversations financières et pratiques irrégulières des sociétés, Bruxelles, 27 septembre 2004, COM (2004) 611 Final, p. 8, dans laquelle la Commission présente le fait que « dans les États membres, plusieurs autorités sont souvent associées à la surveillance des institutions qui opèrent sur les marchés financiers nationaux. Celles-ci doivent donc coopérer entre elles pour garantir l'efficacité et la justesse des contrôles réglementaires ». Dans la même direction, voir l'art. 4 de la Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition (Journal officiel, no L 142 du 30 avril 2004), et l'art. 49 de la Position commune (CE) no 9/2004 du 8 décembre 2003 en vue de l'adoption d'une Directive du Parlement européen et du Conseil concernant les marchés d'instruments financiers (Journal officiel no C 060 E du 9 mars 2004, p. 1), et aussi la proposition de Règlement du Conseil relatif à des mesures d'accompagnement financières et techniques (MEDA) à la réforme des structures économiques et sociales dans le cadre du partenariat euro-méditerranéen, COM/2004/0077 final
39. Par exemple en ce qui concerne l'application de l'article 28 Traité CE à l'activité de régulation des organisations purement privées et des régulateurs privés qui opèrent dans l'intérêt général, dans la perspective de l'arrêt Bosman (CJCE, arrêt du 15 décembre 1995, Union royale des sociétés de football association ASBL e.a./Jean-Marc Bosman e.a., affaire C-415/93, Recueil, 1995, pp. I - 4921).
40. Au regard de la coopération en matière de contrôle et de marchés financiers voir par exemple l'art. 12 de la Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché) (Journal officiel no L 096 du 12 avril 2003, p. 16) qui prévoit que: «' L'autorité compétente est investie de tous les pouvoirs de surveillance et d'enquête nécessaires à l'exercice de ses fonctions. Elle exerce ces pouvoirs: a) directement, ou b) en collaboration avec d'autres autorités ou avec les entreprises de marché, ou c) sous sa responsabilité, par délé gation à d'autres autorités ou aux entreprises de marché, ou d) en saisissant les autorités judiciaires compétentes. 2. Sans préjudice de l'article 6, paragraphe 7, les pouvoirs visés au paragraphe 1 du présent article sont exercés en conformité avec la législation nationale et incluent au moins le droit: a) d'avoir accàs à tout document sous quelque forme que ce soit et d'en recevoir copie;
41. b) de demander des informations à toutes les personnes, y compris celles qui interviennent successivement dans la transmission des ordres ou dans l'exécution des opérations en cause ainsi qu'aux mandants de celles-ci, et, si nécessaire, de convoquer une personne et de l'entendre;
42. c) de procéder à des inspections sur place ; d) d'exiger des enregistrements téléphoniques et des données échangées existants;
43. e) d'enjoindre de cesser toute pratique contraire aux dispositions adoptées en exécution de la présente directive;
44. f) de suspendre la négociation des instruments financiers concernés;
45. g) de requérir le gel et/ou la mise sous séquestre d'actifs;
46. h) de requérir l'interdiction temporaire d'activité professionnelle. » Voir aussi la Directive 2001/95 relative à la sécurité générale des produits (réfé rence à la note
47. i) qui affirme dans son article 10 que « la Commission favorise le fonctionnement en réseau européen des autorités des États membres compétentes en matière de sécurité des produits, notamment sous la forme de la coopération administrative, et elle y participe. Ce fonctionnement en réseau se développe de façon coordonnée avec les autres procédures communautaires existantes, notamment le RAPEX.
48. Il a pour objectif, en particulier, de faciliter: a) l'échange d'informations sur l'évaluation des risques, les produits dangereux, les méthodes d'essai et les résultats, les développements scientifiques récents ainsi que sur d'autres aspects à prendre en considération pour les activités de contrôle;
49. b) l'établissement et l'exécution de projets communs de surveillance et d'essai;
50. c) l'échange d'expertise et de meilleures pratiques et la collaboration à des actiités de formation;
51. d) l'amélioration de la collaboration au niveau communautaire en matiàre de traçage, de retrait et de rappel de produits dangereux ». Voir encore le Règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des rèles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (Journal officiel n o L 001 du 4 janvier 2003, p. 1) dont l'article 11 envisage une coopération entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres, en prévoyant des échanges d'informations, un comité consultatif, une procédure de coopération ; de même dans la Directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers (Journal officiel n o L 145 du 30 mai 2004, p. 1).
52. Ces deux profils conduisent à la question de l'exécution judiciaire des obligations pour chaque régulateur. En particulier on doit s'interroger sur la possibilité, lorsque la violation des obligations produit des effets néfastes pour les tiers, d'obtenir une protection juridictionnelle contre une telle violation. Le lien de causalité joue un rôle important. Dans la précédente hypothèse, la violation de l'obligation de coopération est substantielle si on peut établir un lien de causalité avec une violation de l'obligation de régulation ou de contrôle.
53. Voir, pour le système italien, F. Galgano et G. Visitini, « Effetti del contratto, Rappresentanza, Contratto per persona da nominare », cit. p. 56, ainsi que la jurisprudence suivante: Tribunale di Milano, 22 juin 1976, Foro It., voir la note G. Floridia, « Il contratto di autodisciplina dell'informazione » Dir. dell'Inf. e Inform., 1991, p. 489 ; Giurì - codice di autodisciplina pubblicitaria, 9 avril 2003, no 80, Dir. Industriale, 2003, p. 370 ; Giurì - codice di autodisciplina pubblicitaria, 28 mai 1999, no 159, Dir. Industriale, 1999, p. 353.
54. Dans certains systèmes juridiques, comme par exemple le Royaume-Uni, la présence d'une relation contractuelle entre régulateur et régulés peut influencer la qualification du régulateur comme purement privé ou comme régulateur public soumis au contrôle juridictionnel. Voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 815: « The Court did however leave open the possibility that some cases concerning bodies like the Jockey Club might be brought within the public law procedures, particularly where the applicant or plaintiff had no contractual relationship with the club, or where the club made rules which were discriminatory in nature. »
55. F. Cafaggi, « Le rôle des acteurs privés dans le processus de régulation: participation, autorégulation et régulation privée », cit., p. 23.
56. Voir la Communication de la Commission du 6 janvier 2001, Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, Journal officiel no C 003 du 6 janvier 2001, p. 2.
57. Sur cette différence pour le droit anglais voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 812 ; J. Black, Constitutionalising Self-Regulation, cit., p. 4.
58. Ainsi, le problème de la responsabilité des régulateurs publics a été récemment posé à la Cour de Justice des Communautés européennes s'agissant des régulateurs bancaires. La Cour a défini des critères spécifiques et a rejeté la responsabilité. En revanche, elle ne s'est pas encore prononcée sur la responsabilité des régulateurs privés. Voir ci-dessous 8.2, sur la responsabilité pour défaut de contrôle et contrôle défectueux des régulateurs privés. Pour une analyse comparative sur la responsabilité civile des autorités publiques, voir W. Van Gerven, J. Lever et P. Larouche (eds), Cases Materials and Texts on National, Supranational and International Tort Law, W. Hart, 2000, p. 358 ss. ; plus spécifiquement, D. Fairgrieve, M. Andenas et J. Bell, Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, British Institute of International and Comparative Law, London, 2002.
59. La distinction entre « responsabilité du fait du législateur » et « responsabilité pour faute » est surtout liée à la distinction entre responsabilité des « législateurs » et « administrateurs ». Il y a deux bases juridiques différentes de la responsabilité pour le même groupe de personnes, c'est-à-dire les régulateurs, qui incluent soit le législateur soit les administrateurs. Le premier peut être responsable seulement dans des cas exceptionnels, où il n'y a pas de faute. Dans les autres cas, il y a faute, le régime de responsabilité est donc différent. Dans la pratique, il est difficile de rendre le législateur responsable s'il n'existe pas de contrôle ex post de constitutionnalité de son activité, même si la faute consiste en la violation d'un traité et, théoriquement, pourrait conduire à la responsabilité pour faute.
60. Le rôle important joué par la responsabilité de l'État pour violation du droit communautaire sera donc considéré en relation avec la décision Francovich et les développements ultérieurs. Voir M. Dougan, What is the Point of Francovich, in T. Tridimas et P. Nebbia (eds), European Union Law for the Twenty-First Century, Hart, Oxford, 2004, p. 239. Sur la responsabilité de l'État dans quelques systèmes nationaux, voir les réflexions comparatives de R. Caranta, « Public Law and Governmental Liability », in D. Fairgrieve, M. Andenas et J. Bell (eds), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, cit., p. 271. L'auteur souligne qu'en France, la responsabilité du législateur pour violation du droit est une longue histoire, qui commence avec l'arrêt du Conseil d'État Société La Fleurette, 14 janvier 1938, Recueil des arrêts du Conseil d'Éat, 1938, 25, Dalloz, 1938, 3, 41, avec conclusions Roujou et note Rolland.
61. Évidemment le discours est différent si le régulateur privé exerce seulement une fonction de production de règles et si le juge contrôle directement cette activité, ou s'il y a un système « interne » de résolution des conflits, qui ne permet l'intervention du juge que dans un second temps. Dans ce cas on considère l'hypothèse d'intervention directe du juge.
62. Voir M. Hertogh et S. Halliday (eds), The Impact of Judicial Review: International and Interdisciplinary Dimensions, Cambridge University Press, 2004. En droit européen, voir en général K. Lenaerts et T. Corthant, « Judicial Review as a Contribution to the Development of European Constitutionalism », in T. Tridimas et P. Nebbia (eds), European Union Law for the Twenty First Century, cit., p. 17. Pour le système anglais voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 367 ; P. Cane, Administrative Law, cit., p. 25. Pour le système français voir, in M.-A. Frison-Roche (éd.), Les régulations économiques, cit., R. Denoix de Saint Marc, « Régulateurs et juges. Introduction générale », p. 113, J.-F. Lepetit, « État, juge et régulateur », p. 118, F. Dupuis-Toubol, « Le juge en complé mentarité du régulateur », p. 145, C. Bellamy, « Le juge contrôleur du régulateur », p. 174, G. Canivet, « Propos généraux sur les régulateurs et les juges », p. 184. Pour le système italien, D. Sorace (ed.), Le responsabilità pubbliche, Il Mulino, 1994 ; F. Merusi et M. Passaro, Le autorità indipendenti, Il Mulino, 2003 ; M. Clarich, « Le Autorità indipendenti nello "spazio regolatorio": l'ascesa e il declino del modello », Diritto Pubblico, 2004, p. 1035. Pour le système anglais voir B. Markesinis et S. Deakin, Tort Law, 5th ed., OUP, New York, 2003, p. 374.
63. Voir M. Tushnet, « Judicial Review of Legislation », in P. Cane et M. Tushnet (eds), Oxford Handbook of Legal Studies, cit., p. 456.
64. Le rapport entre responsabilité et contrôle juridictionnel des régulateurs publics est différent dans les systèmes juridiques. Dans le cas français, l'illégitimité qui rend opérant le contrôle juridictionnel coïncide avec l'illégalité qui établit la responsabilité civile: «toute illégalité constitue par elle-même une faute ».
65. En Italie, il existe une règle analogue. Toutefois, la coïncidence entre illégalité et illicéité n'est pas fréquente, c'est pourquoi le critère d'annulation se diversifie en fonction de l'intérêt violé. Voir Corte di Cassazione, sez. unite, no 500/1999, 26 mars 1999, Foro italiano, I, 2487, p. 2503.
66. L'absence d'équivalence entre le jugement en responsabilité civile et la responsabilité des autorités ne concerne pas les autres éléments, en particulier le rapport causal et les dommages compensés. En Finlande, le principe général est que celui qui cause délibérément ou par négligence dommages à autrui en est responsable. Ce principe de responsabilité s'applique à tous les individus ou entités, publics ou privés, dans leurs activités publiques ou privées. Cependant, si une personne ou une entité (publique ou privée) exerçait des pouvoirs publics quand les dommages se sont produits, cette personne ou entité est exceptionnellement responsable des dommages économiques en plus des dommages normalement récupérables. D'autre part, le seuil de la responsabilité est un peu plus élevé. Dans d'autres systèmes, par contre, les deux catégories ont des fondements différents. Par exemple en Grande-Bretagne, la responsabilité civile est limitée par les conditions restrictives dans lesquelles opère le tort of misfeasance in public office.
67. Ici, on peut affirmer le principe selon lequel « an invalid or ultra vires administrative act does not per se entail fault on the part of administrative authority ». Voir la décision Three Rivers District Council v. Bank of England, [2000] WLR 1220 (HL) 1230 Lord Steyn (voir également P. Craig, Administrative Law, cit., p. 908).
68. Mais le tort of misfeasance in public office n'est pas le seul moyen. Le tort of negligence peut aussi être utilisé. Voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 888.
69. P. Craig souligne qu'en droit anglais, sur la base de la décision X (Minors) v. Bedfordshire CC [1995] 2 A. C., les fondements de la responsabilité des organismes publics peuvent être au moins au nombre de trois: « an action for breach of statutory duty simpliciter, without the need to prove any carelesness ; an action for breach of a common law duty of care arising from the imposition of a statutory duty or from its performance, and misfeasance in a public office We do not therefore have what would be recognized by other legal systems as a general principle of damages liability, nor do we have a separate body of law dealing with public actions against public bodies », Administrative Law, cit., p. 881.
70. Voir aussi B. Markesinis et S. Deakin, Tort Law, cit., p. 389.
71. Pour une analyse approfondie, D. Fairgrieve, State Liability in Tort: A Comparative Law Study, Oxford University Press, 2003, et C. Harlow, State Liability. Tort Law and Beyond, Clarendon Law Lectures, Oxford University Press, 2004. Évidemment, il s'agit d'assertions générales qui, analysées en détail, révèlent l'existence d'exceptions. Pour un examen comparatif cf. R. Caranta, « Public Law Illegality and Governmental Liability », cit., p. 271
72. D. Fairgrieve, State Liability in Tort, cit., p. 42, pour une comparaison entre Grande-Bretagne et France. Dans le contexte européen, la jurisprudence de la Cour de Justice a défini le critère de serious breach comme critère d'évaluation, mais elle l'a ensuite décliné différemment en raison des typologies de violation. Sur ce point cf. T. Tridimas, Liability for Beach of Community Law: Growing up and Mellowing Down ?, in D. Fairgrieve et al. (eds), Tort Liability of Public Authorities, cit., p. 149 ; W. Van Gerven, The Emergence of a Common European Law in the Area of Tort, ibidem, p. 125.
73. Voir le point 2 suivant.
74. Une question ouverte concerne l'impact de l'indépendance de l'autorité sur son régime de responsabilité. Les positions sont partagées. Certains soutiennent que les autorités administratives indépendantes sont similaires aux autres autorités administratives, v. par exemple M. Collet, Le contrôle juridictionnel des actes des autorités administratives indépendantes, cit. D'autres pensent que leur indépendance peut faire varier les règles de responsabilité.
75. Sur ce point, F. Denozza, « Discrezione e deferenza: il controllo giudiziario sugli atti delle autorità indipendenti " regolatrici" », Mercato Concorrenza Regole, 2000, p. 469. En général sur le rôle du contrôle juridictionnel, voir M. Tushnet, « Judicial Review of Legislation », in P. Cane et M. Tushnet (eds), Oxford Handbook of Legal Studies, cit., p. 456. Dans l'expérience française, M.-A. Frison-Roche (éd.), Les régulations économiques, cit. ; id., Règles et pouvoirs dans les systèmes de régulation, cit.
76. Par exemple, pour ce qui concerne les associations qui opèrent en matière de services publics, beaucoup de principes relatifs à la transparence, à l'accès, à la démocratie interne ont été définis en partie à travers ceux des administrations publiques, en partie de manière ad hoc. Aussi en l'absence de règles explicites, on suggère d'appliquer des principes analogues aux organismes privés qui accomplissent l'activité de régulation dans l'intérêt général.
77. H. Collins, Regulating Contracts, cit., p. 112 et C. Parker, Regulating Law, cit., p. 1.
78. Par exemple, l'article 12 du code italien Codice deontologico e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi statistici e scientifici précise que les souscripteurs participent à la rédaction des règles et en contrôlent l'application, en communiquant les violations à l'autorité chargée du contrôle (Garante della privacy), afin qu'elle puisse les sanctionner: « 1. Le Università, gli altri istituti o enti di ricerca e le società scientifiche conservano la documentazione relativa ai progetti di ricerca presentati e agli impegni sottoscritti dai ricercatori (). 2. Gli enti di cui al comma 1: a) assicurano la diffusione e il rispetto del presente codice fra tutti coloro che all'interno o all'esterno dell'organizzazione, sono in qualunque forma coinvolti nel trattamento dei dati personali realizzato nell'ambito delle ricerche, anche adottando opportune misure sulla base dei propri statuti e regolamenti ; b) segnalano al Garante le violazioni del Codice di cui vengono a conoscenza. » Il est utile de s'arrêter sur ceux qui sont les destinataires de l'activité de contrôle. Le code prévoit que l'activité de contrôle repose soit sur les organismes souscripteurs, soit sur les tiers. Seul le processus de co-régulation permet l'extension des personnes destinataires. Ce qu'un code purement privé n'aurait pas pu faire en raison du manque de lé gitimité. Évidemment, ceci peut avoir des effets aussi sur la responsabilité pour défaut de contrôle.
79. En particulier, le problème concerne le rapport entre définition des standards et procédures de contrôle de leur application. Les modifications intervenues suggèrent d'accomplir une évaluation complète de ces deux phases puisqu'il s'agit souvent d'un processus dans lequel le contrôle ne se présente pas seulement comme un contrôle stricto sensu, mais, en produisant des nouvelles informations, permet de redéfinir les standards. Cf., sur ce point, F. Cafaggi, Contractualizing Standard Setting in Tort Law, à paraïtre.
80. Évidemment, les opinions sur ce sujet sont divergentes, puisque certains les considèrent comme activité administrative. Pour un essai sur la jurisprudence administrative concernant soit l'activité contractuelle soit les organismes privés, voir G. Napolitano, « Il giudice amministrativo di fronte alla privatizzazione », Mercato Concorrenza Regole, 2003, p. 537. Quant à l'expérience italienne des marchés financiers, cf. G. Ferrarini, « L'ammissione a quotazione, natura, funzione, responsabilità e self-listing », An. Giur. Econ., 2002, no 1, p. 12, qui affirme la nature d'acte d'autonomie privée du règlement des marchés émis par les sociétés de Bourse et approuvé par la CONSOB, en introduisant le contrôle de la CONSOB dans le domaine du « controllo amministrativo di contratti standard pur essendo qualificato dalla specialità dell'oggetto e dei fini ».
81. Sur ce point, voir les considérations produites à propos des dispositions de l'autorité antitrust italienne, par exemple dans l'affaire CIF (cf. ci-dessous), qu'on retient applicables même à l'hypothèse de personnes qui exercent l'activité de régulation pure. La jurisprudence de la Cour de Justice s'est concentrée sur le pouvoir de régulation des ordres professionnels, arrêts C-309/99 Wouters [2002] ECR I-1577, C-35/99 Arduino [2002] ECR I-01529 et C-198/01 Consorzio Industrie fiammiferi (CIF), 9 septembre 2003, ECR I. Dans l'arrêt Wouters, concernant le principe de l'autonomie institutionnelle invoqué par le gouvernement allemand (p. 54 et 55), la Cour opère une distinction: « Ou bien, lorsqu'il octroie des pouvoirs normatifs à une association professionnelle, un État membre veille à définir les critères d'intérêt général et les principes essentiels auxquels la réglementation ordinaire doit se conformer ainsi qu'Agrave; conserver son pouvoir de décision en dernier ressort. Dans ce cas, les normes qui sont arrêtées par l'association professionnelle conservent un caractère étatique et échappent aux règles du traité applicables aux entreprises. Ou bien les normes arrêtées par l'association professionnelle sont imputables à elle seule. Certes, dans l'hypothèse où l'article 85, paragraphe 1, du traité trouverait à s'appliquer, il appartiendrait à celle-ci de les notifier à la Commission. Cette obligation n'est toutefois pas de nature à paralyser outre mesure l'activité réglementaire des associations professionnelles, comme le soutient le gouvernement allemand, la Commission disposant notamment de la possibilité d'adopter un règlement d'exemption par catégorie, en application de l'article 85, paragraphe 3, du traité. Le fait que chacun des systèmes décrits aux points 68 et 69 du présent arrêt ait des conséquences différentes au regard du droit communautaire n'enlève rien à la liberté qu'ont les États membres de choisir l'un ou l'autre. » Dans l'arrêt Arduino, la Cour estime, aux paragraphes 34 et 35, que « s'il est vrai que, par lui-même, l'article 85 du traité concerne uniquement le comportement des entreprises et ne vise pas des mesures législatives ou réglementaires émanant des États membres, il n'en reste pas moins que cet article, lu en combinaison avec l'article 5 du traité, impose aux États membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d'éliminer l'effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises . La Cour a jugé qu'il y a violation des articles 5 et 85 du traité lorsqu'un État membre soit impose ou favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 85 ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractèreétatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention d'intérêt économique ». Voir aussi l'arrêt de la Cour de Justice Consorzio Industrie Fiammiferi (au paragraphe 51). Ce sujet a été objet de polémique en réfé rence au cas de la Borsa Italiana SPA, où les requérants avaient signalé la violation de la norme antitrust en contestant l'abus de position dominante. Cf. R. Costi, « Libertà d'impresa e gestione dei mercati regolamentati », Giur. Comm., 2000, p. 104. La question a été rejetée par le Tribunal, mais mérite peut-être quelque considération plus articulée soit pour ce qui concerne la possibilité d'une position dominante des Bourses, soit - après l'avoir affirmée - pour ce qui concerne les remèdes qui peuvent en résulter. Sur ce sujet, que soit permis le renvoi à F. Cafaggi, Rethinking Private Regulation, à paraître.
82. Voir pour le droit anglais Watson v. British Boxing Board of Control Ltd. [2001] 2 WLR 1256 et J. George, « Watson v. British Boxing Board of Control: Negligent Rule Making in the Court of Appeal », Modern Law Review, 2002, p. 106 ss.: « Thus the Board was a body with special knowledge giving advice to a defined class of persons in the knowledge that it would rely upon that advice in the defined situation of boxing contexts. I consider that the Judge was entitled to conclude that there was in this case reliance by Mr. Watson on the exercise of skill and care by the Board in looking after his safety. This is a further factor which tends to establish the proximity necessary for the duty of care. » En droit anglais, la protection de la confiance des régulés est aussi reconnue dans le domaine de la régulation publique. Voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 891, qui rappelle Lord Hoffmann déclarant dans l'affaire Stovin v. Wise: « Lord Hoffmann accepted the doctrine of general reliance, developed in the Australian High Court but only in limited circumstances. The doctrine as propounded by Mason J. was based on the idea that the legislature might well have imposed powers on a public body in relation to matters of such a complexity or magnitude that individuals could not be expected to take adequate steps for their own protection. Such a situation generated a general expectation on the part of the individual that the power would be exercised and a realization on the part of the public authority that there would be general reliance on the exercise of that power. Lord Hoffmann held that it was essential to this doctrine that the benefit or service provided under statutory powers should be of a uniform or routine nature, so that one could describe exactly what the public authority was supposed to do as in the case of inspection for defects. »
83. Par défaut de régulation, on entend l'inexécution intégrale des obligations de régulation.
84. Quant aux marchés financiers, en particulier dans l'expérience italienne concernant la société de gestion de la Bourse, voir G. Ferrarini, « L'ammissione a quotazione », cit., où sont donnés quelques exemples relatifs au pouvoir discrétionnaire dont la société de gestion dispose dans le déroulement de l'activité de listing. Ici, sont indiquées, d'un côté, les évaluations sur l'existence des conditions pour l'admission à cotation et, de l'autre, celles concernant le refus d'admission. Ferrarini souligne correctement la valeur du pouvoir discrétionnaire en relation avec le refus d'admission fondé sur la protection des investisseurs (p. 25).
85. Pour ce qui concerne la relation entre pouvoir discrétionnaire et responsabilité civile des acteurs publics en droit anglais voir C. Harlow, State Liability. Tort and Beyond, cit. et, auparavant, id., « Fault Liability in French and English Public Law », Modern Law Review, 1976, 39, p. 516. La pertinence du pouvoir discrétionnaire se pose sur le plan de la violation plus que sur l'existence d'un devoir. » Discretionary judgments made by public bodies, which the courts feel able to assess, should not therefore preclude the existence of negligence liability. This does not mean that the presence of such discretion will be irrelevant to the determination of liability. It will be of relevance in deciding whether there has been a breach of the duty of care. » P. Craig, Administrative Law, cit., p. 898.
86. Sur ce point il y a évidemment des orientations diversifiées dans les secteurs où les régulateurs privés opèrent. Par exemple, voir la jurisprudence suivante sur les règles applicables aux ordres professionnels: TAR Lazio, sez. III, 3 juillet 2003, no 5899, Foro amm. TAR, 2003, 2293;
87. Corte dei Conti della regione Sicilia, sez. giurisd., 29 avril 1999, no 128,
88. Riv. corte conti, 1999, f. 3, 90;
89. Cassazione civile, sez. I, 29 août 1995, no 9073,
90. Riv. dir. ind., 1997, II, 43;
91. TAR Lazio, sez. III, 15 janvier 2003, no 126,
92. Foro amm. TAR, 2003, 164;
93. Cassazione penale, sez. VI, 18 octobre 1990,
94. Riv. it. medicina legale, 1991, 264.
95. Il y a même quelques arrêts de principe du Conseil d'État italien (C. S.) concernant les critères pour la définition de ces acteurs. Cf. par exemple Cons. Stato, sez. VI, 17 septembre 2002, no 4711;
96. " deve anche essere precisata l'irrilevanza dello svolgimento da parte dell'organismo di altre attività il requisito del fine del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale, non implica che il soggetto sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere, ed anzi consente l'esercizio di altre attività », Foro amm. CDS, 2002, 2146;
97. voir aussi Cons. Stato, sez. VI, 2 mars 2001, no 1206, Urbanistica e appalti, 2001, 563;
98. Cons. Stato, sez. VI, 7 juin 2001, no 3090
99. Foro amm., 2001, f. 6.
100. On distingue entre des techniques qui requièrent l'emploi de moyens de droit civil afin d'accomplir l'intérêt général, et des techniques qui requièrent l'emploi de moyens de droit public, avec application de règles de droit administratif. Cf. G. Napolitano, « Il giudice amministrativo di fronte alla privatizzazione », cit., p. 550 et id., Pubblico e privato nel diritto amministrativo, cit., p. 171.
101. Il est clair que tous les actes illégitimes ne sont pas liés à la responsabilité de celui qui les a promulgués. Sur ce point, les systèmes juridiques diffèrent: en France le principe est que « toute illégalité constitue par elle-même une faute » ; en Italie la règle est contraire, bien que récemment la Cour de cassation ait reconnu la responsabilité en cas de lésion d'intérêts légitimes. Dans le système anglais, on distingue entre judicial review qui consiste en un contrôle de légalité, et la responsabilité liée à l'illégitimité. Pour une analyse approfondie, voir R. Caranta, Public Law and Governmental Liability, cit.; D. Fairgrieve, M. Andenas et J. Bell., Tort Liability of Public Authorities, cit., p. 271 ; D. Fairgrieve, State Liability in Tort, cit.
102. Dans le système anglais voir pour exemple les positions de P. Craig, Administrative Law, cit., p. 936 et C. Harlow, State Liability, cit., p. 88. En particulier la réflexion de P. Graig sur la relation entre responsabilité civile et invalidité de l'acte administratif et sur les problèmes qu'une réforme basée sur cette correspondance peut créer est intéressante. Voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 938: « In cases where compensation might be given for invalidity the most serious problem is the breadth of the ultra vires doctrine. To render public bodies liable in damages whenever any of the various heads ofultra vires behaviour can be found would be to impose a very extensive liability. A public body may be found to have acted ultra vires for a number of reasons including: breach of natural justice, breach of other mandatory procedural conditions, misconstruction of the enabling statute, or violation of one of the principles governing the exercise of discretion, such as irrelevancy, propriety of purpose, unreasonableness and perhaps proportionality. The consequences of rendering public bodies liable for any species of invalidity per se can be appreciated by focusing upon jurisdictional error and excess of discretion. »
103. Le contrôle d'invalidité est un contrôle d'annulation dans le cas de régulation privée.
104. Dans le cas des régulateurs publics, les systèmes sont différents. Il y a des systèmes où la responsabilité est toujours liée à l'annulation de l'acte régulateur et donc on ne peut pas séparer les deux remèdes, et il y a des systèmes où on peut choisir alternativement responsabilité civile ou contrôle juridictionnel et annulation. En droit privé général, le problème est souvent le contraire. C'est-à-dire qu'il y a des systèmes qui ne permettent pas de cumuler l'annulation et les dommagesintérêts et des systèmes qui permettent de cumuler les deux.
105. La possibilité que les régulés instrumentalisent la protection judiciaire pour empêcher un processus de régulation est significative.
106. F. Cafaggi, Modelli di regolazione privata e sistemi di responsabilità, à paraître.
107. Tel schéma de référence est présent même dans le secteur de la régulation publique. Le niveau de pouvoir discrétionnaire dont les autorités administratives indépendantes disposent dans l'exercice de l'activité de régulation est supérieur à celui de l'exercice d'activité de contrôle sur la conduite de régulés, bien que, comme on le verra, même le contrôle demande une marge significative de pouvoir discrétionnaire.
108. Par défaut de contrôle, on entend l'inexécution intégrale du devoir de contrôle, voir ci-dessous 8.2.
109. En droit anglais, les conditions ont été déterminées dans le cas Stovin v. Wise, [1996] AC 923. Voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 890: « It is clear from the majority judgement given by Lord Hoffmann in Stovin that the Courts only rarely imposed a duty of care on a public body in the context of a claim concerning failure to exercise a statutory power. The test laid down by his lordship can be summarized in the following manner: (1) In determining whether a public authority was under a liability for a negligent omission to exercises a statutory power, the court had to decide in the light of the statute conferring the power whether the authority was not only under a duty in public law to consider exercising the power but also under a private law duty to act, which might give rise to a claim in damages. (2) There were two minimum conditions for basing a duty of care on the existence of a statutory power in respect of an omission to exercise the power. It must have been irrational for the authority not to have exercised the power so that there was in effect a public law duty to act ; and there must be exceptional grounds for holding that the policy of the statute conferred the right to compensation on those who suffered loss if the power was not exercis Ed. » Voir aussi B. Markesinis et S. Deakin, Tort Law, cit., p. 377.
110. Quelques cas ont été interprétés comme une carence de régulation. Mais il y a en effet des cas de mauvaise régulation. Dans l'expérience anglaise voir Watson v. British Boxing Board of Control Ltd. [2001] 2 WLR 1256 ; J. George, « Watson v. British Boxing Board of Control: Negligent Rule Making in the Court of Appeal », Modern Law Review, 2002, p. 106 ; P. Craig, Administrative Law, cit., p. 901 ; C. Harlow, State Liability, cit., p. 36.
111. Ceux-ci, bien sûr, dans le contexte des différences, mentionnées plus haut, entre les systèmes juridiques qui garantissent aux régulateurs publics une immunité partielle et ceux qui, au contraire, les soumettent à de possibles poursuites judiciaires pour responsabilité.
112. Voir, pour l'expérience italienne, E. Del Prato, I regolamenti privati, Milano, 1988.
113. Dans le cas des régulateurs publics, quelques systèmes juridiques utilisent la distinction entre pouvoir de réguler et devoir de réguler pour définir le champ d'application de la responsabilité civile. Quand il y a pouvoir, on peut appliquer la responsabilité. Pour une critique de cette approche en droit anglais, voir P. Craig, Administrative Law, cit., p. 904: « It is overly formalistic to draw a radical division between those instances in which a public body is granted a statutory discretionary power and those areas where it is vested with a statutory duty with the contrary implication. »
114. Sur ce sujet voir F. Cafaggi, Contractualizing Standard Setting in Civil Liability, à paraître.
115. Sur l'obligation de contrôle et les droits des tiers voir la prochaine section.
116. Voir la jurisprudence européenne à la note 44.
117. La compétence est définie par un contrat dans le cas de régulation purement privée, et par une loi, par un acte administratif et par un contrat dans les cas de régulation privée dans l'intérêt général, de régulation privée déléguée ou de co-régulation.
118. On présuppose ici l'applicabilité du principe de proportionnalité aux régulateurs privés qui opèrent dans l'intérêt général ou dans le cadre de la régulation privée déléguée ou de la co-régulation.
119. Dans quelle mesure la régulation privée illégale constitue-t-elle un acte invalide ou, au contraire, configure-t-elle une violation des obligations contractuelles dans le cas où la régulation même constitue l'exécution d'un contrat ? Si on opte pour la nullité ou l'annulation, il n'est pas question d'un recours en indemnisation mais la question se pose si la défaillance conduit aussi à l'invalidité de l'acte réglementaire privé accompli par contrat.
120. Ici les systèmes varient. Certains tendent à faire coïncider l'illégalité de l'acte avec l'illicé ité de la conduite (par exemple, dans cette direction, le droit français avec toutefois beaucoup d'exceptions) ; sur ce point cf. D. Fairgrieve, State Liability in Tort, cit. D'autres, par contre, séparent les deux jugements et donc conduisent deux enquêtes différentes concernant l'une l'illégalité de l'acte et l'autre l'illicéité de la conduite. R. Caranta, « Public Law Illegality and Governmental Liability », cit., p. 271. Sur les difficultés à obtenir l'indemnisation de dommages du point de vue anglais, voir P. Cane, Administrative Law as Regulation, cit., p. 220-221 et M. Andenas et D. Fairgrieve, « Misfeasance in Public Office: Governmental Liability and European Influences », in D. Fairgrieve et al. (eds), Tort Liability of Public Authorities in Comparative Perspective, cit., p. 183.
121. Cette règle générale connaît de nombreuses exceptions dans les États membres.
122. Pour un cas de régulation inadéquate qui a causé la responsabilité du régulateur privé voir Watson v. British Boxing Board of Control Ltd. [2001] 2 WLR 1256 à propos duquel voir J. George, « Watson v. British Boxing Board of Control: Negligent Rule Making in the Court of Appeal », cit., p. 106 ; C. Harlow, State Liability, cit., p. 36. Le juge de la House of Lords a affirmé la responsabilité du régulateur pour régulation inadéquate: « Mr Watson (la victime) belonged to a class which was within the contemplation of the Board. The Board was involved in an activity which gave it, not merely a measure of control but complete control over and responsibility for a situation which would be liable to result in injury to Mr Watson if reasonable care was not exercised by the Board. Thus the criteria identified by Hobhouse L. Justice for the existence of a duty of care were present. In this case the following matters are particularly material:
123. 1) Mr Watson was one of a defined number of boxing members of the Board.
124. 2) A primary stated object of the Board was to look after its boxing member's physical safety.
125. 3) The Board encouraged and supported its boxing members in the pursuit of an activity which involved inevitable physical injury and the need for medical precautions against the consequences of such injury.
126. 4) The Board controlled every aspect of that activity.
127. 5) In particular the Board controlled the medical assistance that would be provid Ed.
128. 6) The Board had or had access to specialist expertise in relation to appropriate standards of medical care.
129. 7) The Board assumption of responsibility in relation to medical care probably relieved the promoter of such responsibility. If Mr Watson has no remedy against the Board he has no remedy at all.
130. 8) Boxing members of the Board including Mr Watson could reasonably rely upon the Board to look after their safety. » (p. 1281).
131. En particulier, la structure différente du contrôle d'invalidité et l'emploi, dans le cas d'un régulateur privé, de la responsabilité contractuelle.
132. Par « surveillé », il faut comprendre toute personne soumise à la régulation de contrôle.
133. On ne doit pas associer les régulateurs privés aux modèles participatifs et les régulateurs publics aux modèles hiérarchiques: quelquefois les premiers utilisent la hiérarchie et les seconds la coopération.
134. En Italie, les sections unies de la Cour de Cassation ont affirmé, en matière de contrôle de crédit et du système mobilier, que: « Alla vigilanza sul credito ed il mercato mobiliare si riconducono un complesso di funzioni e compiti i quali, se hanno riguardo anche alla tutela degli investitori (art. 5 e 91 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) si esercitano poi sui soggetti abilitati. Questo comporta che tra soggetti abilitati ed autorità di vigilanza, la legge e sulla loro base i regolamenti delle medesime autorità configurano rapporti in cui la posizione e le connesse situazioni soggettive dei primi si correlano alle seconde. Diversa la posizione dei risparmiatori. Sin da quando, davanti al giudice ordinario, si è venuta presentando la problematica della responsabilità delle autorità di vigilanza per il mancato ed il cattivo esercizio della vigilanza, è stato rilevato in dottrina, che se è difficilmente configurabile in capo al risparmiatore la titolarità di un interesse legittimo e così una legittimazione ad impugnare i provvedimenti dell'autorità di vigilanza o i suoi silenzi, subito un danno dal risparmiatore per e nell'ambito della relazione contrattuale stabilita con il soggetto che avrebbe dovuto essere diversamente controllato, la lesione così arrecata al suo diritto di credito avrebbe per contro potuto dar luogo ad un diritto al risarcimento del danno verso l'autorità di vigilanza in quanto fosse risultato possibile delineare criteri dalla stregua dei quali valutare come colposo il comportamento da essa tenuto Nel campo di materia individuato dal complesso di poteri e compiti dell'autorità di vigilanza sul credito e sul mercato mobiliare, emerge dunque accanto alla classe delle controversie tra autorità preposte alla vigilanza sul settore del mercato ed operatori del settore soggetti a tale vigilanza una seconda classe di controversie, che si caratterizza per il tratto di non dare luogo ad un rapporto tra utente del servizio ed autorità che vi è preposta, se non quando il modo in cui la vigilanza è stata svolta o non svolta assurge a fonte di danno. », Corte di Cassazione, S. U., no 6719, 2 mai 2003, Banca borsa tit. cr ed., 2004, II, p. 400, note E. Galanti.
135. Sur ce point voir F. Rossi, « Tort Liability of Financial Regulators », European Business Law Review, 2003, p. 643.
136. Three Rivers District Council and Others v. Governor and Company of The Bank of England [2000] UKHL 33 ; [2000] 3 All ER 1 ; [2000] 2 WLR 1220 (18th May, 2000). La Cour limite la responsabilité de la Bank of England pour sa fonction de contrôle, en l'incluant dans le tort of misfeasance in public office: « The coherent development of the law requires the House to consider the place of the tort of misfeasance in public
137. Conseil d'État, Assemblée, 30 décembre 2001, Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie c/M. ou Mme Kechichian et a., Les Petites Affiches, 7 février 2002, no 28, p. 20. Le Conseil affirme que la responsabilité de l'État pour les fautes commises par la Commission bancaire dans l'exercice de sa mission de surveillance et de contrôle des établissements de crédit ne se substitue pas à celle de ces établissements vis-à-vis, notamment, de leurs déposants ; que, dès lors, et eu égard à la nature des pouvoirs qui sont dévolus à la Commission bancaire, la responsabilité que peut encourir l'État pour les dommages causés par les insuffisances ou carences de celle-ci dans l'exercice de sa mission ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde.
138. Voir Corte di Cassazione, 3 mars 2001, no 3132, Nuova Giur. Civ. Commentata, 2002, I, 153 ; Corte di Cassazione S. U., 2 mai 2003, no 6179, citée note 76 ; Corte App. Milano, 21 octobre 2003, Foro it., 2004, I, 584 ; Trib. Roma, 26 juillet 2004, Foro it., 2005, I, 559. Pour une description de la jurisprudence récente voir R. Caranta, « La responsabilità delle autorità di vigilanza per mancato o insufficiente esercizio dei loro poteri », Resp. Civ. Prev., 2004, p. 181 et E. Galanti, « Responsabilità delle autorità e controllo di giurisdizione », Banca borsa tit. cr ed., 2004, p. 406.
139. Voir l'arrêt de la Cour de Justice, Assemblée plénière, 12 octobre 2004, Peter Paul, Cornelia Sonnen-Lütte et Christel Mörkens contre Bundesrepublik Deutschland, aff. C-222/02. Le Bundesgerichtshof a posé à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
140. « 1) a) Les dispositions des articles 3 et 7 de la directive 94/19 accordent-elles au déposant en plus du droit, en cas d'indisponibilité de son dépôt, d'être indemnisé par un système de garantie des dépôts jusqu'à concurrence du montant cité à l'article 7, paragraphe 1, le droit supplémentaire à ce que les autorités compétentes mettent en œuvre les mesures énumérées à l'article 3, paragraphes 2 à 5, et à ce qu'elles procèdent s'il le faut aussi au retrait de l'agrément donné à l'établissement de crédit ?
141. 2) a) Les dispositions citées ci-après de directives relatives à l'harmonisation du droit de la surveillance des banques - seules ou ensemble et le cas échéant à partir de quel moment - accordentelles à l'épargnant et à l'investisseur des droits en ce sens que les autorités compétentes des États membres doivent mettre en œuvre dans l'intérêt de ces personnes des mesures de surveillance qui leur sont délé guées par ces directives et sont responsables en cas de comportement fautif, ou la directive [94/19] contient-elle une réglementation spéciale exclusive pour tous les cas d'indisponibilité des dépôts ?
142. Si la Cour devait reconnaître que les directives citées ou certaines d'entre elles accordent aux épargnants et aux investisseurs le droit à ce que les autorités compétentes assurent dans leur intérêt des mesures de surveillance, la chambre soumet encore les questions suivantes:
143. un droit de l'épargnant ou de l'investisseur à la mise en œuvre dans son intérêt des mesures de surveillance dans une procédure dirigée contre l'État membre a-t-il un effet direct en ce sens que les normes nationales qui lui sont opposées ne doivent pas être appliquées, ou
144. l'État membre qui n'a pas tenu compte de ce droit des épargnants et des investisseurs lors de la transposition des directives est-il responsable uniquement en vertu des principes communautaires de la responsabilité d'État ?
145. L'État membre a-t-il, dans ce dernier cas, violé le droit communautaire de manière assez caractérisée lorsqu'il n'a pas reconnu l'octroi d'un droit à voir mises en œuvre les mesures de surveillance ? »
146. La Cour de Justice a retenu que l'article 3, paragraphes 2 à 5 de la directive 94/19 « ne peut être interprété comme s'opposant à une règle nationale selon laquelle les missions de l'autorité nationale de surveillance des établissements de crédit ne sont accomplies que dans l'intérêt général, ce qui exclut selon le droit national que les particuliers puissent demander réparation des préjudices causés par une surveillance défaillante de la part de cette autorité » (par. 32). Le plus étonnant est le concept proposé par la Cour (paragraphes 42, 43, 44) selon lequel l'harmonisation de systèmes de contrôle prudentiel ne requiert pas l'harmonisation des systèmes de responsabilité des autorités nationales: « Ensuite, l'harmonisation prévue par les directives 77/780, 89/299 et 89/646, ayant pour fondement l'article 57, paragraphe 2, du traité, se limite à ce qui est essentiel, nécessaire et suffisant pour parvenir à la reconnaissance mutuelle des agréments et des systèmes de contrôle prudentiel qui permette l'octroi d'un agrément unique valable dans toute la Communauté et l'application du principe du contrôle par l'État membre d'origine. [par. 43] Or, la coordination des règles nationales relatives à la responsabilité des autorités nationales à l'égard des déposants en cas de surveillance défaillante ne paraît pas nécessaire pour parvenir aux résultats décrits au point précédent. »
147. Sur ce point cf. G. Ferrarini, « L'ammissione a quotazione », cit., p. 28 et p. 36, où toutefois l'auteur affirme la fonction résiduelle: « In conclusione, la stessa responsabilità per il listing ha una funzione residuale, nel senso che la responsabilità degli altri soggetti (amministratori, sindaci, revisori, sponsor) per i danni eventuali eventualmente arrecati agli investitori non comporta necessariamente una responsabilità di borsa italiana, mentre la ricorrenza di quest'ultima di per sé dovrebbe dimostrare che gli altri controlli sono mancati in qualche aspetto essenziale (generando, verosimilmente il diritto della società di gestione ad agire in regresso verso i principali responsabili dei danni subiti dagli investitori). » Cf. F. Vella, « La responsabilità civile delle autorità di vigilanza, sui mercati finanziari: alla ricerca di un equilibrio tra "immunità " e tutela degli investitori », An. Giur. Econ., 2002, no 1, p. 295, qui réaffirme la fonction résiduelle mais aussi l'importance de la responsabilité (p. 303).
148. Voir par exemple l'article 12 précité du code de conduite sur la protection de données dans l'expérience italienne: « Le Università, gli altri istituti di ricerca e le società scientifiche
149. assicurano la diffusione ed il rispetto del presente codice fra tutti coloro che, all'interno o all'esterno dell'organizzazione, sono in qualunque forma coinvolti nel trattamento dei dati personali, realizzato nell'ambito delle ricerche, anche adottando opportune misure sulla base dei propri statuti e regolamenti ;
150. segnalano al Garante le violazioni del codice di cui sono a conoscenza. »
151. Dans le cas français il s'agira de la responsabilité administrative. Voir D. Boumezbeur, « Rapport sur l'autorégulation en France », à paraître in F. Cafaggi (éd.), Une recherche comparative sur l'autorégulation en Europe.
152. Pour cette distinction voir F. Cafaggi, « Le rôle des acteurs privés dans le processus de régulation: participation, autorégulation et régulation privée », cit., p. 23.
153. Voir F. Cafaggi, « Un diritto privato europeo della regolazione ? », cit., p. 205;
154. M.-A. Frison-Roche, « Les nouveaux champs de la régulation », Revue française d'administration publique, 2004, no 109, p. 53
155. J. Ziller, « L'interrégulation dans le contexte de l'intégration européenne et de la mondialisation », Revue française d'administration publique, 2004, no 109, p. 17.