Predictive health information: Personality rights and third party interests - Particularly in genetic diagnostics in closing private insurance contracts;Prädiktive gesundheitsinformationen-persönlichkeitsrechte und drittinteressen - insbesondere am beispiel der gendiagnostik bei abschluß von privatversicherungen -

Medizinrecht

Volumn 27, Issue 9, 2009, Pages 507-512

  Heyers, Johannes ^a  

^a UNIVERSITY OF GÖTTINGEN   (Germany)

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EID: 70349956378     PISSN: 07238886     EISSN: 14338629     Source Type: Journal    
DOI: 10.1007/s00350-009-2481-z     Document Type: Article

References (84)

1. Kubiak, Gendiagnostik bei Abschluß von Privatversicherungen, 2008, S. 30;
2. Härtet, Genmedizin als Auftrag für die Wissenschaftspolitik, in: Winter/Fenger/Schreiber (Hrsg.), Genmedizin und Recht, 2001, S. 387, 393.
3. Vgl. die Angaben bei Richter=Kuhlmann, DÄBI. 106 (2009), B-782f.
4. Leisner, Von der persönlichen Freiheit zum Persö nlichkeitsrecht, in: FS f. Hubmann, 1985, S. 295.
5. Schwerdtner, in: MüKo/BGB, Bd. 1, 3. Aufl. 1993, §12, Rdnr. 189.
6. Für diese enthält §18 Abs. 2 GenDG die überaus zweifelhafte Regelung, daß Versicherungsnehmer Vorerkrankungen und Erkrankungen auch dann anzuzeigen haben, wenn ihre Diagnose auf genetischen Untersuchungen oder Analysen beruht. Krankheiten sind pathologische, von der Norm abweichende Befunde. Versicherungsnehmer sind also zu einer Offenbarung verpflichtet, auch wenn weder Beschwerden noch Behandlungsbedürftigkeit gegeben sind und auch nicht absehbar ist, daß solche während der Versicherungsdauer auf das zu versichernde Risiko Einfluß haben können. Eine entsprechende Ergänzung der Regelung des §18 Abs. 2 hätte sich empfohlen. - S. zu den teils fragwürdigen Einzelheiten der Abgrenzung diagnostischer von prädiktiven genetischen Untersuchungen durch das GenDG auch Duttge, Stellungnahme zum Entwurf eines GenDG v. 26.1.2009,
7. Typoskript der Ausschuß-DR. 16 (14) 0469 (42), S. 3ff;
8. Nationaler Ethikrat, Stellungnahme ,Prädiktive Gesundheitsinformationen bei Abschluß von Versicherungen', Typoskript Berlin 2007, S. 23ff.;
9. Kommissariat der Deutschen Bischöfe et al., Stellungnahme GenDG v. 14.1.2009 (Typoskript), Ausschuß-Dr. 16 (14) 0469 (13), S. 5.
10. Damm, in: Liber amicorum Brüggemeier, 2009, S. 303, 305.
11. Damm (wie Fn. 6).
12. Maitra, Regeln und Prinzipien - zur Soziologie juristischer Argumentation am Beispiel persönlichkeitsrechtlicher Normbildung im Bereich der Genanalyse, 2006, S. 411 ff, 425ff;
13. Regenbogen, Ärztliche Aufklärung und Beratung in der prädiktiven genetischen. Diagnostik, 2003, S. 79ff, 113ff.
14. Lindner, MedR 2007, 286, 290;
15. Stumper, Informationelle Selbstbestimmung und DNA-Analyse, 1996, S. 85ff.
16. Der Begriff ist in der aktuellen Debatte gebräuchlich, vgl. etwa Kiehntopf/Pagel, MedR 2008, 344, 345.
17. Taupitz, Genetische Diagnostik und Versicherungsrecht, 2000, S. 41 (Hervorhebung im Original). - Zustimmend Kubiak, (Fn. 1), S. 103f., 123.-Ähnlish der Nationale Ethikrat, (Fn. 5), S. 9: Prädiktive Gesundheitsinformationen können auch mit anderen Mitteln erzeugt werden".
18. Im Ergebnis ähnlich Harper, Genetic Testing and Insurance, Journal of the Royal College Physicians of London 26 (1992), 184;
19. Schöffski, ZVersWiss 1999, 265, 272f. Es fehltjedochjeweils an klaren tatsächlichen Aussagen darüber, woraus ein exzeptionalistischer Status zu folgern sein sollte.
20. Dazu Hildt, Autonomie in der biomedizinischen Ethik - genetische Diagnostik und selbstbestimmte Lebensgestaltung, 2006, S. 227.
21. Vgl. dazu etwa UNESCO, International Declaration on Human Genetic Data, 16.10.2003 (Abdruck in Müller-Terpitz, Das Recht der Biomedizin, 2006, S. 211 ff);
22. Wertz/Nippert/Wolff, Patient and Professional Responsibilities in Genetic Counseling, in: Sass/Schröder (Hrsg.), Patientenaufklärung bei genetischem Risiko, 2003, S. 79, 87:'' [. . . ] provides information about other blood, relatives".
23. Schneider, in: Deutscher Bundestag, Ausschuß für Gesundheit, Protokoll 16/66 v. 7.11.2007, S. 24 (öffentliche Anhörung GenDG).
24. Der Bundesärztekammer, die in ihrer Stellungnahme zum GenDG (Ausschuß-Dr. 16 (14) 0469 (3), S. 4) vor erheblichen ''definitorischen Unscharfen" einer umfassenderen Regelung warnt und eine solche aufgrund der ''Komplexität der Regelungsmaterie" für schwierig hält, ist uneingeschränkt beizupflichten.
25. Beispielhaft dazu. Henn, Zeitschrift für medizinische Ethik 48 (2002), 341, 348: Es handele sich bei dem Konflikt von ärztlicher Schweigepflicht und Informationsbedürfnis Drittbetroffener um eine originäre Gewissensentscheidung des Arztes, die sich allgemeinen rechtlichen Einordnungen entziehe und nur einzelfallbezogen entschieden werden könne.
26. BVerfG, Urt. v. 14.7.1998 - 1 BvR 1640/97 -, BVerfGE 98, 218, 252.
27. Dieses Recht wird in dogmatisch unterschiedlicher Weise hergeleitet: Teilweise wird, direkt auf das Allgemeine Persönlichkeitsrecht Bezug genommen (Donner/Simon, DÖV 1990, 907, 912f.;
28. Moeller=Herrmann, Die Regelungprädiktiver Gentests-Bindung an Gesundheitszwecke, Arztvorbehalt und verwandte Ansätze [Diss. Mannheim. 2006], S. 100f.;
29. Wiese, Gibt es ein Recht auf Nichtwissen?, in: FS f. Niederländer, 1991, S. 475ff),
30. teilweise wird es als negative Variante des informationellen Selbstbestimmungsrechts qualifiziert (Menzel, NJW 1989, 2041, 2042;
31. Stumper, DuD 1995, 511, 512). Letzteres scheint vorzugswürdig: Genetische Informationen weisen einen starken Persönlichkeitsbezug auf, und der Schutz vor Ausforschung ist ein Kernbestandteil des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. Es geht also weniger um Selbstschutz als um Sozialschutz.
32. Vgl. RegBegr. GenDG v. 13.10.2008, BT-Dr. , S. 29 (1 Sp.).
33. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 5.10.1999 - 8 U 67/99 -, MedR 2000, 196 m. Anm. Engländer, MedR 2001, 143ff. = NJW 2000, 875 = MDR 1999, 1444 = VersR 2000, 320.
34. Zu dieser Diskussion Frewer/Säfgen, Ethik Med. 2003, 15ff;
35. Spickhoff, NJW 2000, 848ff;
36. Střybny, Die zivilrechtliche Pflicht des Arztes zur Mitteilung einer HIV-Infektion des Patienten an gefährdete Dritte, 2002;
37. Corinth, Ärztliche Schweigepflicht und kollidierende Gesundheitsinteressen Dritter, 2008, S. 20-33, 50-101, 127ff.
38. Im einzelnen wird ganz überwiegend danach differenziert, ob der Ansteckurigsgefährdete zu dem den HIV-Infizierten behandelnden Arzt ebenfalls in einem Behandlungsverhältnis steht oder nicht. Ist das der Fall, soll eine Informationspflicht aus dem Behandlungsvertrag (Sicherungsaufklärung) bestehen, wenn der Bruch der ärztlichen Schweigepflicht gemäß §34 StGB - der nach allgemeiner Ansicht auch im Zivilrecht gilt (vgl. dazu etwa Spickhoff a. a. O.) - gerechtfertigt ist. Ist das dagegen nicht der Fall, soll sich - unter entsprechenden Voraussetzungen (dazu Corinth, a.a.O., S. 89ff.) - eine ärztliche Pflicht zur Offenbarung schwerer Infektionskrankheiten aus dem Behandlungsvertrag des Infizierten als einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ergeben.
39. Ebenso etwa bereits Deutsche Gesellschaft für Humangenetik, Positionspapier, Sonderdruck Richtlinien und Stellungnahmen, medgen 8 (1996)/3, If., aktualisierte Fassung: medgen 19 (2007), 452-454.
40. S. des weiteren Damm, MedR 1999, 437, 445.
41. Bimbacher, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 1997, 105, 106;
42. Spranger, medgen 1999, 541;
43. Hennen et al., Das Genetische Orakel, in: Büro für Technikfolgen-Abschätzung beim Deutschen Bundestag (Hrsg.), Studien des Büros, Bd. X,'2001, S. 31, 39.
44. Aus diesem Grund wird die Information über das Bestehen eines genetisch, bedingten Krankheitsrisikos nicht nur als eine Form medizinischer Intervention verstanden, die den Betroffenen als invasive ''informationelle Intervention" sogar dann schädigen und beunruhigen könne, wenn dieser ausdrücklich entsprechend informiert werden wollte (Bimbacher, a.a.O.). Sie wird von Humangenetikern sogar mit einem riskanten chirurgischen Eingriff in die psychische Integrität des Ratsuchenden verglichen (Henri, Schutz und Grenzen der informationellen Selbstbestimmung in der medizinischen Genetik, in: Zang/Henn, 25 Jahre Humangenetik, 1999, S. 341, 345).
45. Henn, Zeitschrift für medizinische Ethik 48 (2002), 341, 343;
46. Sass, Patienten- und Bürgeraufklärung über genetische Risikofaktoren, in: Sass/Schröder (Hrsg.) (Fn. 14), S. 49.
47. Zu Recht kritisch gegenüber der gesetzgeberischen Lösung auch Duttge (Fn. 5), S. 7, der bemängelt: "Getragen ist diese Regelung ersichtlich von einem Fürsorgegedanken zugunsten jener, die selbst nicht den Weg zur genetischen Beratung gefunden haben. Das gewählte Mittel zur Erreichung dieses Zwecks ist jedoch wenig effektiv; da die untersuchte Person regelmäßig eher ein Interesse an Geheimhaltung haben dürfte, ist eine so halbherzige ,Fürsorge' praktisch dem Risiko ihres ,Leerlaufs' überantwortet."
48. Es besteht eine Gefahr i.S. des §34 StGB, wenn die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts aufgrund der tatsächlichen Umstände einen über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehenden Grad erreicht hat (vgl. Dimitratos, Das Begriffsmerkmal der Gefahr in den strafrechtlichen Notstandsbestimmungen, 1989, S. 112ff). Das trifft auf genetisch Verwandte zu, auch wenn deren tatsächliche Erkrankungswahrscheinlichkeit möglicherweise nicht signifikant hoch ist (vgl. dazu sogleich). Diese Gefahr ist auch nicht anders als durch eine ärztliche Informationspflicht abwendbar, wenn erkennbar ist, daß die innerfamiliäre Kommunikation gestört ist.
49. Unter humangenetisch tätigen Medizinern ist diese Frage lebhaft umstritten und heftig diskutiert. Eine Umfrage unter 2907 praktisch tätigen Medizinern aus insgesamt 36 Nationen unterschiedlichster Kulturkreise ergab folgendes Bild: 36% der befragten Mediziner würden die ärztliche Schweigepflicht unbedingt wahren, 32% würden potentiell betroffenen Verwandten die relevanten Informationen erteilen, sofern sie gefragt würden, 17 % würden diese Informationen auch ohne entsprechende Nachfrage weitergeben, 15% würden diese Problematik, einer Ethik-Kommission überlassen wollen (vgl. Wertz/Nippert/Wolff [Fn. 14], S. 79, 80ff).
50. S. etwa die Proposed International Guidelines on Ethical Issues in Medical Genetics and Genetic Services der WHO (1997): Ein genetischer Beratet: solle die Testperson über den Nutzen der erlangten Information für Verwandte informieren und sie auf das Angebot genetischer Beratung hinweisen. ''Insbesondere" wenn es der Vermeidung ernsthafter gesundheitlicher Folgen diene, bestehe ein Offenbarungsrecht gegenüber Drittbetroffenen. Ebenso Henn, Zeitschrift für medizinische Ethik 48 (2002), 341, 347. - Regenbogen (Fn. 8), S. 266, betont, das "gesundheitliche Interesse" müsse ''immer'' unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls gegen das Interesse an der Wahrung der ärztlichen Schweigepflicht abgewogen werden. - Hofmann, Rechtsfragen der Genomanalyse, 1999, S. 168, meint, weigere sich der auf seine genetische Disposition Untersuchte nach ärztlicher Aufforderung, einen potentiell Betroffenen über das Ergebnis der Genanaiyse in Kenntnis zu setzen, sei ein Bruch der ärztlichen Schweigepflicht ''gerechtfertigt", sofern'' wahrscheinlich" sei, daß der Verwandte eine genetische Veranlagung für eine ''schwere, aber behandelbare" Krankheit in sich trage. Aber auch im Falle seiner Nichtbehandelbarkeit sei eine entsprechende Information Drittbetroffenet: gemäß §34 StGB ''gerchtfertigt", da der Betroffene auch in diesen Fällen oft den Wunsch nach Kenntnis seiner genetischen Disposition und einer darauf auftauenden Lebensplanung habe. Dieses Abwägungsergebnis begründet er mit einem Informationsrecht des potentiell Betroffenen, das er aus seinem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht, seiner Menschenwürde und seinem Grundrecht auf Leben und Gesundheit ableitet und das das Geheimhaltungsinteresse des Patienten überwiege. -
51. S. auch Fröhlich/Wang/Peters, Schweigepflicht oder Aufklärungspflicht? Eine Umfrage zur Arzt- und Patientenethik, in: Sass/Schröder (Hrsg.) (Fn. 14), S. 93, 107.
52. Vgl. zum Ganzen nun auch Kern, Unerlaubte Diagnostik - Das Recht auf Nichtwissen, in: Dierks/Wienke/Eberbach/Schmidtke/Lippert (Hrsg.), Genetische Untersuchungen und Persönlichkeitsrecht, 2007, S. 55ff.
53. Dazu instruktiv Regenbogen/Henn, MedR 2003, 152, 153.
54. So kann z.B. der Ausbruch von Phenylketonurie, einer genetisch bedingten Stoffwechselerkrankung, bei der es zu keinem vollständigen Abbau der Aminosäure Phenylalanin kommt und die zu schweren geistigen Störungen führen kann, durch eine spezielle Diät erheblich verlangsamt und abgeschwächt werden. Auch kann beispielsweise der Ausbruch einet Form des erblichen Darmkrebses (familiäre adenomatöse Polyposis) durch eine präventive Entfernung des Dickdarms (Colektomie) beschränkt werden.
55. Ausführlich Corinth (Fn. 21), S. 60 m.w.N.
56. Begr. RegE GenDG v. 18.10.2008, BT-Dr. , S. 29, 1. Sp.
57. Wie hier Bundesärztekammer, Richtlinien zur Diagnostik, der genetischen Disposition für Krebserkrankungen, DÄBI. 1998, A-1398. -
58. Ablehnend aber die weitaus h. med. L., vgl. Regenbogen (Fn. 8), S. 282;
59. Erlinger, Strafrechtliche Grenzen genetischer Untersuchungen, in: Dierks et al. (Hrsg.) (Fn. 28), S. 80.
60. Ein Facharztvorbehalt scheint hier nicht angezeigt. Zwar muß ein ärztlich, tätiget: Generalist übet: fundierte Kenntnisse verfügen, um Ergebnisse interpretieren und genetische Prognosen stellen zu können. Es wäre aber nicht zu rechtfertigen, Gefahren für höherrangige Rechtsgüter zu vernachlässigen, weil es - vermeintlich - an ärztlicher Kompetenz fehlt, die sich der Arzt über Dritte beschaffen kann und ggf. muß.
61. Ausführlich Corinth (Fn. 21), S. 95ff;
62. Stybny (Fn. 21), S. 107ff. Vgl. allgemein zum Leistungsnähekriterium Gottwald, in:MüKo/ BGB, Bd. 2, 5. Aufl. 2007,"§328, Rdnr. 120.
63. Vgl. etwa Regenbogen (Fn. 8), S. 50 m.w.N.
64. BGHZ 133, 168, 173 = NJW 1996, 2927, 2928.
65. S. nur BGH, NJW 1984, 355, 356;
66. Sutschet, Der Schutzanspruch zugunsten Dritter, 1999, S. 93ff;
67. Zugehör, NJW 2000, 1601, 1603;
68. Jagmann, in: Staudinger, BGB, Vor §328, Rdnm. 93ff, 101 (13. Bearb. 2009).
69. Die Vorschrift steht nicht in Widerspruch zur - bislang von der Bundesrepublik, weder gezeichneten noch ratifizierten - Biomedizinkonvention. Art. 12 BMK, der predictive genetic tests regelt, gilt nämlich nach ganz überwiegender Ansicht nicht für den Umgang mit bereits erhobenen genetischen Daten (Herdegen, JZ 2000, 633, 636;
70. Taupitz [Fn. 11], S. 19). Im übrigen enthält sie enge Voraussetzungen der Zulässigkeit dieser Tests (insbesondere dürfen Untersuchungen nur zu Gesundheitszwecken oder zum Zwecke gesundheitsbezogener wissenschaftlicher Forschung durchgeführt werden).
71. Akerlof Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488-500;
72. Beliveau, Journal of Risk and Insurance 51 (1984), 286-307;
73. Jaynes, Journal ofEconomic Theory 19 (1978), 394 ff.;
74. Venezia, Journal of Risk, and Insurance 58 (1991), 383 ff;
75. Wilson, Journal of Economic Theory 16 (1977), 167 ff;
76. Fritsch/Wein/Ewers, Marktversagen und Wirtschaftspolitik, 7. Aufl. 2007, S. 286ff;
77. Shapira/Venezia, The Geneva Papers on Risk, and Insurance Theory 24 (1999), 139, 141 f., 143f. -
78. S. dazu zusammenfassend auch Armbrüster, Stellungnahme zum Entwurf eines GenDG vom 21.1.2009, Typoskript Berlin 2009, S. 3ff.
79. Kubiak (Fn. 1), S. 113, der dieses Problem verharmlost: ''Ein solches Problem stellt sich, aber nur dann, wenn der Versicherer beim genetisch. Verwandten nicht ohnehin eine DNA-Analyse anordnen dürfte. Dies ist aber erst Gegenstand der späteren Untersuchung und kann deshalb an dieser Stelle nicht berücksichtigt werden. Hier kann jedoch, erwähnt werden, daß sich, die dem GDV angehörigen Versicherer, zumindest im Hinblick auf prädiktive Gentests, verpflichtet haben, durch den Antragsteller eingereichte genetische Befunde ausschließlich für dessen Risikobeurteilung, nicht für diejenige der biologisch Verwandten heranzuziehen. Somit bleiben folglich die Interessen, des Verwandtschaftskreises des potentiellen Versicherungsnehmers in jeder Form gewahrt."
80. Das AGG (vgl. insbes. §§19 Abs. 1 Nr. 2, 20 Abs. 2 S. 3) ist hingegen nicht einschlägig. Allein in Betracht zu ziehen ist nur eine Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der '' Behinderung". Menschen sind behindert, wenn "iher körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und daher ihre Teilhabe am Leben, in der Gesellschaft beeinträchtigt ist" (vgl. nur Thüsing, in: MüKo/BGB, Bd. 1/2, 4. Aufl. 2003, §20 AGG, Rdnr. 102 a. E. [S. 356]).
81. Auf prädiktive Diagnosen, die nur eine Krankheitsbereitschaft - zudem nicht einmal mit 100%iger Penetranz, also der Wahrscheinlichkeit, mit der sich die Wirkung eines Gens manifestiert - belegen, trifft das nicht zu. Denn allein durch, eine Prädisposition sind Betroffene weder physisch noch psychisch beschränkt.
82. Datenwiedergabe nach Moeller=Herrmann, (Fn. 18), S. 135f.
83. S. dazu auch die Stellungnahme des DAV - Versicherungsausschuß - zum Entwurf eines Gesetzes über genetische Untersuchungen bei Menschen - GenDG - September 2008 [Typoskript], S. 3, sub II., der aus den Defiziten jedoch ein wohl zu gravierendes Postulat ableitet: "Der DAV hat [ . . . ] erhebliche Bedenken gegen die Ausnahmeregelung des §18 Abs. 1 S. 2. [. . . ] Dies[e] würde den Versicherern in den [dort genannten] Bereichen erlauben, eine Risikoselektion allein aufgrund genetischer Disposition vorzunehmen, welche dem Versicherungsgedanken zuwider läuft. Die Risikoprüfung beim Abschluß von Personenversicherungen dient dem Zweck, bereits bestehende Krankheiten und Gebrechen zu bewerten und entsprechend einen Versicherungsantrag anzunehmen, abzulehnen oder mit Einschränkungen anzunehmen. Der DAV hält es für zu weitgehend, wenn der Versicherer nun bereits bloße genetische Dispositionen und Erkrankungswahrscheinlichkeiten zum Maßstab seiner Entscheidung machen kann. Hierdurch, kann der Zugang zu günstigem Versicherungsschutz für in keiner Weise erkrankte Personen unnötig erschwert werden, allein weil ihre genetische Disposition eine mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit begründet, daß sie erkranken können."
84. Vgl. Kubiak (Fn. 1), S. 176.