La restitution du douzième chameau : du sens d'une analyse sociologique du droit

Droit et Societe

Volumn 47, Issue 1, 2001, Pages 15-73

  Luhmann, Niklas ^a  

^a NONE

Author keywords

[No Author keywords available]

Indexed keywords

EID: 67650979612     PISSN: 07693362     EISSN: None     Source Type: Journal    
DOI: 10.3917/drs.047.0015     Document Type: Article

References (164)

1. Je dois le rappel de ce cas à une conférence de Jean-Pierre DUPUY, « L'autonomie et la complexité sociale », Montpellier, 11 mai 1984 [parue entre-temps dans Science et pratique de la complexité, Actes du Colloque de Montpellier, mai 1984, p. 303].
2. NdT : Il y a évidente confusion avec Ahmed, qui est l'aîné véritable. Quelques lignes plus loin, l'erreur ne se répète plus.
3. Jorge Luis BORGES, Ficciones, Madrid, 1972, p. 101-116.
4. NdT : Le choix d'écrire en capitales et en minuscules les initiales des différents termes formant ce composé est significatif : le fait d'écrire « recht » en minuscule préserve le sens verbal-global de « recht geben » comme donner raison et non pas donner droit. L'ambiguïté reste cependant assez forte du fait même de l'identité littérale des deux expressions.
5. NdT : En anglais dans le texte.
6. Cf. là-dessus Niklas LUHMANN, « Soziologische Aspekte des Entscheidungsverhaltens », Ms. 1984.
7. Cela n'est nullement restreint au système juridique, mais vaut pour la logique en général. « A rule is amended if it yields an inference we are unwilling to accept ; an inference is rejected if it violates a rule we are unwilling to amend. The process of justification is the delicate one of making mutual adjustments between rules and accepted inferences ; and in the agreement achieved lies the only justification needed for either » (Nelson GOODMAN, Fact, Fiction, and Forecast, Cambridge [Mass.], 1955, p. 67).
8. NdT : Il nous semble préférable terminologiquement de traduire ausdifferenziert, Ausdifferenzierung par perdiffé rencié, perdifférenciation pour marquer le caractère finalement technique de ces concepts qui renvoient à la théorie de l'Ausdifferenzierung de systèmes sociaux, pièce centrale de la sociologie allemande depuis Weber. Cette théorie est bien plus précise que la théorie durkheimienne d'une division du travail social, laquelle cependant porte en elle les germes de tous les développements de la première. En plus de leur caractère inusité propre à une réservation de sens terminologiquetechnique, « perdifférencié », « perdifférenciation » ont l'avantage de reproduire, de manière strictement parallèle, l'intensification linguistique que constitue la préfixation du « aus » à Differenzierung. En effet, Ausdifferenzierung connote l'achèvement ou le parcours jusqu'au bout d'un processus de Differenzierung qui, dès lors, résulte dans une position hors de lui-même de ce qui a été per- différencié.
9. D'après Esther VILAR, Die Antrittsrede der amerikanischen Päpstin, Munich, 1982.
10. laquo; Distinction » et « indication » dans le sens de George SPENCER BROWN, Laws of Form, New York, 2e éd., 1972.
11. NdT : Il faut distinguer terminologiquement et conceptuellement Unterschied et Unterscheidung. Le premier fait référence à la théorie de la communication de G. Bateson et à sa fameuse formule de la différence qui fait une différence, alors que le second (Unterscheidung) traduit « distinction », concept central de la logique de la forme de Spencer Brown.
12. George SPENCER-BROWN, 1972, op. cit., p. 69 et suiv.
13. Cf. là-dessus également Niklas LUHMANN, Soziale Systeme : Grundriss einer allgemeinen Theorie, Frankfurt, 1984, en part. p. 617 et suiv.
14. Ce qui ne revient pas à nier les relations avec l'environnement. Cf. là-dessus Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, Opladen, 2e éd., 1983, p. 354 et suiv. ;
15. ID., « Die Einheit des Rechtssystems », Rechtstheorie, 14, 1983, p. 129-154.
16. Douglas R. HOFSTADTER, Gödel, Escher, Bach : An Eternal Golden Braid, Hassocks (Sussex, UK), 1979. Hofstadter y donne la définition suivante : « The "Strange Loop" phenomenon occurs whenever, by moving upwards (or downwards) through the levels of some hierarchical system, we uneexpectedly find ourselves right back where we started » (p. 10). Il illustre le phénomène par les exemples que sont l'Offrande musicale de Bach, les gravures de Maurits Escher et les problèmes logiques qui ont mené au théorème des propositions indécidables.
17. Comme il arrive souvent quand des solutions plausibles sont proposées, il manque ici, à mon sens, une élaboration théorique qui ait le niveau de celles d'un Kant ou d'un Kelsen. Des formules générales exprimant les principes (prinzipielle Formulierungen) ne manquent pas, par contre. Cf., par exemple, dans une perspective limitée aux relations avec la morale, Adalbert PODLECH, « Recht und Moral », Rechtstheorie, 3, 1972, p. 129-148.
18. Cela peut s'interpréter comme un renoncement à tout point fixe qui représente l'unité du système dans le système. Cf. dans ce sens, Karl-Heinz LADEUR, « Abwägung » - Ein neues Paradigma des Verwaltungsrechts : Von der Einheit der Rechtsordnung zum Rechtspluralismus, Frankfurt, 1984.
19. NdT : Il faut souligner l'ambiguité, au fond irrémé diable, de l'expression « sich zurecht finden » où se trouve l'etymon de droit (Recht), mais dont l'intégration à la locution idiomatique efface la référence « juridique ».
20. Cp. P.J. MONTES, « Precedentes doctrinales del "estado de necessidad" en las obras de nuestros antiguos teólogos y jurisconsultos », La Ciudad de Dios, 142, 1925, p. 260-274, p. 352-361.
21. Cp. Rodolfo DE MATTEI, « Il problema della deroga e la "Ragione di Stato" », in Enrico CASTELLI (ed.), Cristianesimo e Ragione di Stato, Roma, Milano, 1953, p. 49-60.
22. Cf. Niklas LUHMANN, Funktionen und Folgen formaler Organisation, Berlin, 1964, p. 304 et suiv. Pour des études caractéristiques de cas, voir par exemple : Josef BENSMAN et Israel GERVER, « Crime and Punishment in the Factory : The Function of Deviance in Maintaining the Social System », American Sociological Review, 28, 1963, p. 588-593 ;
23. Dean HARPER et Frederick EMMERT, « Work Behavior in a Service Industry », Social Forces, 42, 1963, p. 216-225 ;
24. Louis A. ZURCHER Jr., « The Sailor Aboard Ship : A Study of Behavior in a Total Institution », Social Forces, 43, 1965, p. 389-400 ;
25. Earl RUBINGTON, « Organization Strains and Key Roles », Administrative Science Quarterly, 9, 1965, p. 350-369. Cf., par ailleurs, Keith L. ROSENN, « The Jeito : Brazil's Institutional Bypass of the Formal Legal System and Its Developmental Implications », American Journal of Comparative Law, 19, 1971, p. 514-549.
26. Cf. Christian HELFER, « Über "Dienst nach Vorschrift" als rechtssoziologisches Problem », Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 17, 1965, p. 98-105.
27. C'est Hobbes qu'on cite ici normalement, lequel formule cependant une théorie qui, pour l'époque, reste plutôt excentrique. Voir aussi Jeremy TAYLOR, Ductor Dubitantium (1660 et suiv.), cité d'après son édition dans The Whole Works, vol. IX et X, London, 1851-1852, reprint Hildesheim, 1970, en part. liv. II,
28. Là-dessus, voir Niklas LUHMANN, « Die Theorie der Ordnung und die natürlichen Rechte », Rechtshistorisches Journal, 3, 1984, p. 133-149.
29. laquo; The right of nature is a perfect and universal liberty to do whatever can secure me or please me » (Jeremy TAYLOR, op. cit., vol. IX, p. 280).
30. Ibid., p. 282.
31. En stricte logique, une fondation (Fundielung) théologique se situe au delà de la distinction que nous avons faite entre une résolution interne et une résolution externe du paradoxe. Une telle fondation peut, cependant, se combiner aussi avec une solution interne, quitte à devoir faire face à la question : pourquoi Dieu crée-t-il ces droits subjectifs encombrants, si c'est pour les limiter après coup par des lois naturelles, superadding to our nature. Mais là-dessus Taylor a une réponse très intelligente et très moderne : « The reason is, because that which is natural is one, but these laws admit variety » (ibid., p. 283, cela étant dirigé contre Ulpien et contre l'hypothèse d'une nature basale qui fonde d'ores et déjà une sorte d'ordre minimal pour les animaux et pour les hommes). En termes modernes, cela signifie que le point de départ d'un gain de complexité doit être trouvé dans un principe capable de restriction (einschränkungsfähigen).
32. C'est le cas dans l'école de Salamanque, avec des rayonnements importants cependant. Voir là-dessus, Ernst REIBSTEIN, Johannes Althusius als Fortsetzer der Schule von Salamanca : Untersuchungen zur Ideengeschichte des Rechtsstaates und zur altprotestantischen Naturrechtslehre, Karlsruhe, 1955.
33. Une conception semblable élaborée par Pedro Barbosa Homen est le thème du travail de Pierre MESNARD, « Barbosa Homen et la conception baroque de la Raison d'État », in Enrico CASTELLI, op. cit., p. 109-116.
34. Notamment, avec Thomasius comme précurseur, depuis Nicolaus Hieronymus GUNDLING, Ius naturae et gentium, Halle, 1714. Cp. également Hinrich RÜPING, Die Naturrechtslehre des Christian Thomasius und ihre Fortbildung in der Thomasius-Schule, Bonn, 1968, en part. p. 130 et suiv.
35. Voir Simon-Henri-Nicolas LINGUET, Théorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de la société, 2 vol., London 1767, en l'occurrence l'argument suivant : « Toute règle commune suppose des rapports, et la découverte de ses rapports, des connaissances ; mais celles-ci, d'où naissentelles ? » (vol. 1, p. 234), et la réponse ne peut qu'être : d'un principe qui ne présuppose pas de considérations sociales : la violence (vol. 1, p. 284 et suiv.).
36. Sur l'origine du droit dans la violence, voir Horst FOLKERS, « Zum Begriff der Gewalt bei Kant und bei Benjamin », in Günter FIGAL et Horst FOLKERS, Zur Theorie der Gewalt und Gewaltlosigkeit bei Walter Benjamin, Heidelberg, 1979, p. 25-57.
37. Voir, pour ainsi dire en-dehors du système, l'annexe à l'Introduction à la Doctrine du droit, Metaphysik der Sitten I, cité d'après l'édition de J.H. KIRCHMANN, Leipzig, 1870, p. 35 et suiv.
38. Toutefois, Kant lui-même n'est pas satisfait de cette explication. Il la plie pour la réinsérer dans sa propre théorie et la justifie « par la confusion des raisons objectives avec les raisons subjectives de l'exercice du droit » (ibid., p. 38), ce qui s'entend comme si quelqu'un s'était trompé quelque part.
39. Cp. Wolfgang LIENEMANN, Gewalt und Gewaltverzicht : Studien zur abendländischen Vorgeschichte der gegenwärtigen Wahrnehmung von Gewalt, München, 1982, p. 219 et suiv.
40. Cp. par exemple Jakob Friedrich FRIES, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung, Jena, 1803, p. 24 et suiv.
41. Cp. Talcott PARSONS, « Some Reflections on the Place of Force in Social Processes », in Harry ECKSTEIN (ed.), Internal War : Problems and Approaches, New York, 1964, p. 33-70, réimprimé dans Talcott PARSONS, Social Theory and Modern Society, New York, 1967, p. 264-296. Cp. aussi Niklas LUHMANN, Macht, Stuttgart, 1975, p. 60 et suiv.
42. À savoir : parce que la violence ne peut contraindre que comme une force agissant (Einwirkung) sur la volonté, sans pouvoir reconnaître précisément cela. Cp. Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 91, 92. Demeure obscur cependant pourquoi une contrainte qui serait posée contre une contrainte peut encore être pensée comme nécessaire et comme condition de légalité (Rechtmässigkeit).
43. 1906, cité d'après la 8e édition, Paris, 1936.
44. 1921, cité d'après les Gesammelte Schriften, vol. II, 1, Frankfurt, 1977, p. 179-203.
45. NdT : Force/violence, en francais dans le texte.
46. Les analyses fort peu heureuses de la police (« L'ignominie [das Schmachvolle] d'une telle autorité »..., etc.), qui se lisent comme un réquisitoire, obscurcissent malheureusement le sens tout à fait général et consistant de la thèse que nous essayons de reconstruire.
47. Ibid., p. 196.
48. Eligio RESTA, L'ambiguo diritto, Milano, 1984, p. 10 (Soulignements dans l'original).
49. NdT : La traduction des termes dichotomiques du code é laboré par le système juridique pour le traitement de toutes ses opérations, à savoir Recht et Unrecht, fait problème. Les traducteurs français y attirent ré gulièrement l'attention (tel Guibentif [in André-Jean ARNAUD et Pierre GUIBENTIF (sous la dir.), Niklas Luhmann observateur du droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1993, p. 44]). La traduction juste/injuste n'est pas bonne, car le juste n'est pas le droit en tant que valeur d'appartenance au système juridique, mais le qualifie. Le droit et l'indroit, si l'on veut, sont les valeurs de processement d'un système qui a certes un rapport à la justice (laquelle en est la « formule de contingence » [Kontingenzformel]), mais se situent structurellement en-deçà de la qualification juste/injuste. Dans notre traduction, nous optons pour droit/non-droit, indroit étant difficilement admissible. Nous traduirons plus loin régulièrement par ius et iniuria en nous appuyant sur Samuel STOLJAR, « Iniuria, ius and Injustice », Rechtstheorie, 19, 1988, p. 29-37, en part. p. 32-34 et p. 37.
50. Cp. surtout Heinz VON FOERSTER, « Objects : Token for (Eigen-)Behaviors », in ID., Observing Systems, Seaside (Ca.), 1981, p. 274-285. Le concept est dérivé de « Eigen-values » qui désigne les valeurs qui rendent possible une solution d'équations autoréférentielles. Un exemple de von Foerster est la proposition : « Cette proposition a [...] lettres. » Le nombre de lettres qui forment le nombre manquant doit être mis en harmonie avec le sens de la phrase. Les mots qui remplissent cette condition (et il y en a, selon les langues, soit plusieurs soit aucun) sont les « Eigen-values » de la proposition.
51. Cf. par exemple Nicholas RESCHER, Methodological Pragmatism : A Systems-Theoretic Approach to the Theory of Knowledge, Oxford, 1977, p. 188 et suiv.
52. À son apogée au XVIIIe siècle, la « philosophie du common sense » était d'ailleurs déjà réduite à une simple autorecommandation de la philosophie comme common sense. En termes de performance analytique, on ne trouve presque rien qui aille au delà d'une réduction à la sensation. Cp. en particulier Thomas REIS, « An Inquiry into the Human Mind, and Essays on the Intellectual Power of Man », in Philosophical Works, Edinburgh, 8e éd., 1895, reprint Hildesheim, 1967. Comme le douzième chameau, le common sense est présupposé, pour n'être employé que dans la polémique contre les positions de problèmes et les abstractions d'autres théories.
53. NdT : Observation par un autre (ou encore observation aliène), s'oppose à autoobservation (Selbstbeobachtung).
54. L'acuité de cette opposition se relativise quand on prend en compte les possibilités de la différenciation systémique. En effet, il est alors possible que des systèmes partiels d'observation et de description se différencient, tels les discours des philosophes du droit ou des théoriciens du droit qui occupent une position ambivalente entre l'auto-description [du système par lui-même] et l'hétérodescription [du système par autre chose que lui] et qui peuvent certes caractériser le droit d'une manière non courante, non pratique, mais abstraite, sans cependant perdre de vue qu'ils travaillent pour le droit.
55. NdT : Nous réservons l'emploi du terme « systémiste » pour qualifier des propositions ou des approches qui relèvent de la théorie des systèmes. Le terme « systémique » qualifie la réalité (sociale, biologique ou autre) qui se comporte comme un système au sens de la théorie des systèmes.
56. Selon Evolutionary Explanation in the Social Sciences : An Emerging Paradigm, London, 1981, p. IX et suiv.
57. Cp. l'exposé détaillé et haut en couleur de Simon-Nicolas-Henri LINGUET, Théorie des lois civiles, ou Principes fondamentaux de la société, 2 vol., London, 1767, en part. le long « Discours préliminaire » ; ou encore Lodovoci MURATORI, Dei difetti della giurisprudenza, Venezia, 1742, cité d'après le reprint, Milano, 1958.
58. Cp. PARIJS, ibid., p. 129 et suiv., avec quelques indications.
59. Voir aussi le rejet [de cette attitude] - allant de pair avec la parfaite disposition à apprendre des analyses externes, sociologiques ou autrement « scientifiques », du droit - par Gunther TEUBNER, « Das regulatorische Trilemma : Zur Diskussion um post-instrumentale Rechtsmodelle », Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 13, 1984, p. 109-149. Teubner appelle « modèles stratégiques du droit » la réflexion interne au droit désignée ici comme théorie juridique.
60. Cp. Sidney SHOEMAKER, Self-Knowledge and Self-Identity, Ithaca (N.Y.), 1963 ;
61. ID., « Self-Reference and Self-Awareness », The Journal of Philosophy, 65, 1968, p. 555-567. Van PARIJS lui aussi s'interroge en regard du « principle of suspicion » si typique pour le sociologue : « Is there not something like "authoritative self-knowledge" which makes it impossible for a human being to be wrong about why he does what he does » (op. cit., p. 130).
62. Cf. « Recht als gradualisiertes Konzept : Begriffsdimensionen der Diskussion um Verrechtlichung und Entrechtlichung », Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 6, 1980, p. 83-98.
63. Nous reformulons ici une question qui est souvent discutée, quoiqu'avec peu de bonheur, dans les termes du problème de la neutralité axiologique (Wertfreiheit). L'épochè phénoménologique pourrait également être repensée dans ce cadre.
64. Une recherche des conséquences épistémologiques qui prendrait son départ à ce point exigerait deux clarifications préliminaires. Il ne s'agit pas [d'une part] d'une remise à jour de l'ancienne sophrosýne, donc d'un savoir qui peut distinguer savoir et non-savoir. Il ne s'agit pas non plus d'une remise à jour de l'ancien scepticisme, donc de la possibilité de douter de tout critère. Le problème est bien plutôt celui d'un strange loop qui, du point de vue de l'autoréférence, fait rebondir, pour les sujets connaissants, la conception de l'objet vers l'autoréférence propre.
65. Cp. par exemple Takeyoshi KAWASHIMA, « The Status of the Individual in the Notion of Law, Right, and Social Order in Japan », in Charles A. MOORE (ed.), The Status of the Individual in East and West, Honolulu, 1968, p. 429-448 (p. 431) ;
66. Pyong-Choon HAHM, The Korean Political Tradition and Law : Essays in Korean Law and Legal History, Seoul, 1967, p. 29 et suiv., p. 41 et suiv. La tradition européenne connaît aussi, à la suite de certaines traditions d'Asie mineure, des réserves comparables - telle la distinction de l'arbre de la connaissance (à qualification moralement binaire) d'avec l'arbre de vie.
67. Il est question de « substitute profiles » chez, par exemple, Florence R. KLUCKHOHN, « Dominant and Substitute Profiles of Cultural Orientation : Their Significance for the Analysis of Social Stratification », Social Forces, 28, 1950, p. 376-393. Cp. également Florence R. KLUCKHOHN et Fred L. STRODTBECK, Variations in Value Orientation, Evanston (Ill.), 1961. J. VAN VELSEN, The Politics of Kinship : A Study in Social Manipulation Among the Lakeside Tonga of Nyasaland, Manchester, 1964, p. 314, parle lui d'« escape clauses ». Les exemples peuvent être multipliés à loisir.
68. Cp. là-dessus Gerd SPITTLER, Verwaltung in einem afrikanischen Bauernstaat : Das koloniale Französisch-Westafrika 1919-1939, Wiesbaden, 1981.
69. Un représentant typique de cette conception (évitant toutefois prudemment toute définition) est Lawrence M. FRIEDMANN, The Legal System : A Social Science Perspektive, New York, 1975.
70. Le fait qu'avec cela la fonction du droit n'est pas suffisamment décrite dans son contenu est indiqué par le caractère tautologique de la « définition ». Il y va [en effet] sur le plan du contenu de prévision de la capacité des attentes à être maintenues.
71. NdT : La distinction provient du systémisme parsonien et fait partie de la triade des dimensions : objective (sachlich), temporelle (zeitlich) et sociale (sozial).
72. Cp. sur cette thèse les travaux cités plus haut à la note 14.
73. Une alternative théorique intéressante s'appuie sur l'analyse des réseaux. Elle saisit notamment la validité normative empirique exclusivement sur le plan des positions et des types de structures de liaison (les rôles), abstraction faite de la conscience normative des acteurs. Il existe également un grand nombre de travaux sociologiques et ethnologiques contribuant à une telle approche. Cf. Rolf ZIEGLER, « Norm, Sanktion, Rolle : Eine strukturale Rekonstruktion soziologischer Begriffe », Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 36, 1984, en cours d'impression.
74. Cp. pour plus de détail Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, op. cit., p. 27 et suiv.
75. Un fait comparable dans la description du système économique est que les acheteurs s'orientent sur des prix pour acheter ou ne pas acheter (P => v NK), en même temps que ce fait réagit sur les prix sans que les acheteurs le sachent ou puissent en tenir compte dans leurs décisions (P <= NK v K). Sur ce plan de l'agrégation des prix, l'asymétrie basale du processus économique est annulée : elle se transforme en un cercle autoréférentiel. Et ce n'est qu'ainsi que des systèmes se forment.
76. On trouvera des réflexions particulièrement intéressantes sur la question de savoir si et comment cela peut être dépeint, c'est-à-dire présenté à un observateur chez Anthony Earl of SHAFTESBURY, « A Notion of the Historical Draught or Tablature of the Judgment of Hercules », in ID., Characteristics of Men, Manners, Opinions, Times, London, 1714, vol. III, p. 345-391.
77. Un bon champ d'étude est [, à cet égard,] l'insuffisance juridique et sociologique des contributions à la discussion de la dé-juridicisation (Entverrechtlichungsdiskussion) . Je suis assez poli pour ne pas citer.
78. Voir là-dessus, rétrospectivement, Gilbert GEIS, « Sociology and Sociological Jurisprudence », Kentucky Law Review, 52, 1964, p. 267-293. Cp. également Helmut SCHELSKY, « Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht : Ein wissenschaftsgeschichtlicher Beitrag », in ID., Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, p. 147-186.
79. Il n'est pas nécessaire de souligner que cela est aussi un camélogramme (Kamelogramm). Il est ainsi typique de l'analyse sociologique de poser la société comme expression générale de variables indépendantes pour la commodité que cela représente dans l'ordonnancement des données. L'épistémologie systémiste en donne une justification pragmatique, en même temps que la reconnaissance du fait qu'il ne peut y avoir d'autres justifications. Cp. également Nicholas RESCHER, op. cit.
80. Cf. là-dessus généralement Niklas LUHMANN, Legitimation durch Vefahren, Frankfurt, Suhrkamp, réimpr. 1983.
81. Cp. Niklas LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p. 31 et suiv., et depuis surtout Gunther TEUBNER, « Folgenkontrolle und responsive Dogmatik », Rechtstheorie, 6, 1975, p. 179-204 ;
82. Christian SCHÖNEBORN, « Zum Stellenwert juristischer Dogmatik im Rechtsfindungsgang », Rechtstheorie, 7, 1976, p. 169-186 (p. 178 et suiv.) ;
83. Reinhard DAMM, « Norm und Faktum in der historischen Entwicklung der juristischen Methodenlehre », Rechtstheorie, 7, 1976, p. 213-248 (p. 241 et suiv.) ;
84. Thomas SAMBUC, Folgenerwägungen im Richterrecht : Die Berücksichtigung von Entscheidungsfolgen bei der Rechtsprechung, erörtert am Beispiel des Paragraphen 1 UWG, Berlin, 1977 ;
85. Thomas W. WÄLDE, Juristische Folgenorientierung, Königstein (Ts.), 1979 ;
86. Gertrude LÜBBE-WOLFF, Rechtsfolgen und Realfolgen, Freiburg, 1981 ;
87. Hubert ROTTLEUTHNER, « Zur Methode einer folgenorientierten Rechtsanwendung », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n° spécial : « Wissenschaften und Philosophie als Basis der Jurisprudenz », 13, 1981, p. 97-118 ;
88. Winfried HASSEMER, « Über die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze », in Festschrift Helmut Coing, München, 1982, p. 493-524.
89. Voir uniquement Raymond BOUDON, Widersprüche sozialen Handelns, trad. allemande, Darmstadt, 1979.
90. Non sans être elle-même induite occasionnellement dans des circularités (ins Zirkulieren zu geraten) - ainsi, par exemple, quand on peut objecter à la règle enjoignant de maintenir l'orientation sur les conséquences dans les limites d'une interprétation raisonnable des lois, que cette interprétation précise est elle-même constamment modifiée par des décisions (cf. Winfried HASSEMER, op. cit., p. 517, rappelant un savoir juridique bien connu).
91. Cp. là-dessus la connaissance élaborée dans l'éthique utilitariste que l'orientation sur les règles doit dans une grande mesure se substituer à l'orientation sur les conséquences, et cela précisément à cause des conséquences différentes qui résultent de l'orientation sur les règles et de l'orientation sur les conséquences. Cp. là-dessus Richard A. WASSERSTROM, The Judicial Decision : Toward a Theory of Legal Justification, Stanford (Ca.), 1961 ;
92. J.J.C. SMART, « An Outline of a System of Utilitarian Ethics », in J.J.C. SMART et Bernhard WILLIAMS (eds.), Utilitarianism : For and Against, Cambridge (G.B.), 1973, p. 3-74, en part. 42 et suiv.
93. On sait, et on le regrette souvent, que cela se pratique de manière extrêmement contractée, pour ainsi dire tacite ou faisant référence à des textes déjà rédigés (auf schon Geschriebenes), dans les juridictions inférieures. Mais cela n'est qu'un problème de l'« économie » de la justification (« Ökonomie » der Begründung) en regard duquel le travail de justification [foncièrement] inéconomique effectué occasionnellement à grands frais induit l'initié à se demander à quoi cela peut bien servir ici. L'ensemble n'est cependant qu'un problème particulier qui ne porte pas atteinte à l'argument dé veloppé dans le texte.
94. Comme, par exemple, dans Ductor Dubitantium de Jeremy TAYLOR, 1660, où un chapitre qui traite du « droit ambigu » (Kant) commence et finit avec : equity et abrogation. Voir l'édition du texte dans Jeremy Taylor, The Whole Works, vol. IX et X, London, 1851-1852, reprint Hildesheim, 1970, ici : vol. X, p. 501 et suiv.
95. Opter pour une définition tautologique n'est pas erroné et renvoie au caractère circulaire, autopoïétique de l'argumentation. Les arguments ne peuvent être représentés indépendamment de l'autopoïèse de l'argumentation ; ils sont ce qu'ils effectuent (sie sind, was sie leisten) ; et l'argumentation n'est rien d'autre que l'effectuation (Vollzug) de ces interrelations (dieses Zusammenhanges).
96. Cette formulation est empruntée à Helmut SCHELSKY, « Die juridische Rationalität », in ID., Die Soziologen und das Recht, Opladen, 1980, p. 34-76.
97. Qu'il suffise de renvoyer à la littérature suivante : Chaim PERELMAN, Das Reich der Rhetorik : Rhetorik und Argumentation, trad. allemande, München, 1980 ;
98. Hubert RODINGEN, Pragmatik der juristischen Argumentation, Freiburg, 1977 ;
99. Robert ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation : Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt, 1978 ;
100. Fritjof HAFT, Juristische Rhetorik, Freiburg, 1978 ;
101. Waldemar SCHRECKENBERGER, Rhetorische Semiotik : Analyse von Texten des Grundgesetzes und von rhetorischen Grundstrukturen der Argumentation des Bundesver fassungsgerichtes, Freiburg, 1978 ;
102. Josef ESSER, Juristisches Argumentieren im Wandel des Rechtsfindungskonzepts unseres Jahrhunderts, Heidelberg, 1979 ;
103. Ottmar BALLWEG et Thomas-Michael SEIBERT (eds.), Rhetorische Rechtstheorie, Freiburg, 1982.
104. Cp. Gregory BATESON, Ökologie des Geistes : Anthropologische, psychologische, biologische und epistemologische Perspektiven, trad. allemande, Frankfurt, 1981, en part. p. 184 et suiv.
105. Comme le fait Anthony WILDEN, System and Structure : Essays in Communication and Exchange, London, 2e éd., 1980, p. 35 et suiv., p. 492 et suiv. Cet aspect de la redondance a d'ailleurs pour conséquence d'exclure toute observation et toute « explication » du système à partir de lois causales.
106. Ce faisant, on présuppose que les arguments (les éléments du système) sont différents entre eux. Ce n'est qu'ainsi qu'un couplage strict des arguments (par exemple la systématisation logique) peut mener à la redondance libre de toute surprise en dépit de l'hétérogéné ité (vollständig überraschungsfreien Redundanz trotz Heterogeneität). Henri ATLAN peut, dans ce sens, poser la redondance comme mesure de la complexité d'un système et traiter la connectivité comme une sorte de redondance (cf. Entre le cristal et la fumée, Paris, 1979, p. 74 et suiv., p. 129). Présuppose-t- on par contre l'égalité des éléments (entropie), alors la redondance ne se trouve plus dans la liaison des éléments, mais dans ceux-ci mêmes. (Quand des sacs contiennent uniquement soit des haricots soit des petits poix, il suffit de voir [dans un sac donné] l'un de ces fruits pour savoir ce que ce sac contient [dans son ensemble].) Il est important de distinguer soigneusement ces deux cas différents de redondance, si l'on ne veut pas que l'argumentation de notre texte induise une confusion de l'ordre avec l'entropie.
107. Il faudrait à proprement parler aiguiser notre formulation et dire : information et redondance ne sont donnés que dans l'observation. L'objet de l'observation en tant que tel ne « contient » pas d'information. Il est ce qu'il est. Il argumente comme il argumente. C'est dans ce sens exact que Heinz von Foerster parle de la nécessité d'une « second order cybernetics » du (ou des) « observing system(s) ». Ce postulat ne devrait pas être confondu avec la distinction entre savoir purement analytique et savoir concret (empirique) [NdT : le texte luhmannien est corrompu à cet endroit : il faut suppléer Unterschied ou Unterscheidung (distinction) qui est absent du texte et corriger la désinence de « analytischen und konkreten » en « analytischem und konkretem »] ; le postulat annule précisément cette distinction du moment qu'il traite les deux cas [également] comme des cas de savoir d'un observateur. En lieu et place [de l'ancienne alternative] nous nous trouvons devant la question de savoir si et dans quelles limitations structurelles une auto-observation est possible dans le système observé.
108. Au sujet de la redondance de la communication dans les familles pathologiques, cf. également Paul WATZLAWICK, Janet BEAVIN et Don D. JACKSON, Pragmatics of Human Communication : A Study of Interactional Patterns, Pathologies, and Paradoxes, New York, 1967.
109. Sur le « maintien » (« Aufbewahren ») de propriétés tout au long d'un parcours de situations, cp. Jürgen MARKOWITZ, Die soziale Situation : Entwurf eines Modells zur Analyse des Verhältnisses zwischen personalen Systemen und ihrer Umwelt, Frankfurt, 1979, p. 90 et suiv.
110. Cp. là-dessus Yves BAREL, Le paradoxe et le système : essai sur le fantastique social, Grenoble, 1979, p. 106 et suiv.
111. Avec Marcel GAUCHET, « L'expérience totalitaire et la pensée politique », Esprit, juillet/ août 1976, p. 3-28, on pourrait dire que l'introduction de l'unité d'un tout dans le tout revient à l'introduction d'une différence dans le tout - d'une différence qui, pour sa justification, devra dès lors rechercher des repères externes.
112. Cp. par exemple Paul-Ludwig VÖLZING, Begründen, Erklären, Argumentieren : Modelle und Materialien zu einer Theorie der Metakommunikation, Heidelberg, 1979.
113. Une raison, et non la moindre, en est que l'intérêt principal de la théorie de l'argumentation est de tendre à éviter les résolutions partiales ou violentes de conflit et que les arguments ou les justifications (Begründungen) doivent être appréciés de ce point de vue. Une autre différence réside dans le fait que la théorie de l'argumentation conçoit les arguments comme des « textes » et non pas, comme nous le faisons ici, comme des « événements » de l'autopoïèse d'un système.
114. Il est sans doute possible de concevoir un type particulier pour une telle recherche - par exemple, l'agir communicationnel habermassien - pour ensuite examiner les propriétés de ce type. On peut, ensuite, postuler que l'argumentation ne doit se faire qu'à cette condition [d'être communicationnelle dans ce sens] et que sa qualification de rationnelle devra être réservée à ce cas. Il resterait cependant à déterminer dans quels contextes (Zusammenhängen) ce type doit être choisi, comment on peut arriver à le faire choisir par toutes les personnes concernées (alle Beteiligten) et quelles peuvent être ses conséquences positives et négatives.
115. Je traduis « ponctuation ». Cp., à la suite de Bateson, Anthony WILDEN, op. cit., passim, en part. p. 110 et suiv. Le fait que le concept ait été élaboré pour une analyse du comportement pathologique ou à l'origine de pathologies ne doit pas en empêcher la normalisation. Il s'agit simplement de la pratique de l'asymétrisation, par le moyen de laquelle la récursivité est exclue.
116. Je trouve peu de compréhension, dans les présentations modernes de la topique, pour cet état de choses (et les anciennes présentations ne pouvaient naturellement pas le décrire avec une certaine distance). L'accent est mis plutôt sur inventio que sur amplificatio (un exemple en est : Lothar BORNSCHEUER, Topik : Zur Struktur der gesellschaftlichen Einbildungskraft, Frankfurt, 1976). Même la réflexion philosophique a percu le problème de cette manière singulièrement sélective. Le Historisches Wörterbuch der Philosophie a une entrée « inventio » qui est d'un grand détail, mais ne connaît pas « amplificatio ». Très utile est, toutefois, Joan Marie LECHNER, Renaissance Concepts of the Commonplaces, New York, 1962, reprint Westport (Conn.), 1974.
117. À cela, bon nombre de raisons spécifiques peuvent être données. Nous avions déjà cité la perdifférenciation accrue de médias de la communication. On pourrait y ajouter l'appréciation nouvelle de l'individualité. Il est certain que l'imprimerie a contribué à révéler et à rendre disponibles une telle multiplicité de topoi, avec la conséquence que leur copia a dû être dépréciée, pour n'être plus qu'un simple copiage ; au bout de ce développement on trouve le désespoir de ne jamais pouvoir élaborer une technique d'ordonnancement qui puisse traiter ces mutiplicités. Cp. spécialement là-dessus Walter J. ONG, The Presence of the Word : Some Prolegomena for Cultural and Religious History, New Haven, 1967. Un fait, justement, dont l'importance pour notre thème ne doit pas être sous-estimée est que la technique topique avait commencé, dès la fin du Moyen Âge, à révéler son inadéquation aux besoins professionnels des médecins (les topoi de maladies conçus comme des « places » - « Plätze » - pour la recherche de médicaments) et des juristes, à la suite de quoi elle s'est retirée dans le domaine de l'éducation à l'élégance rhétorique.
118. Particulièrement influent est Theodor VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, München, 1953. Cf. là-dessus la critique de Gerhard OTTE, « Zwanzig Jahre Topik-Diskussion : Ertrag und Auf gaben », Rechtstheorie, 1, 1970, p. 183-197.
119. Voir aussi la critique récapitulative d'ALEXY, op. cit., p. 39 et suiv.
120. Cp. par exemple John HOSKINS, Directions for Speech and Style, 1599, cité d'après l'édition de Hoyt T. HUDSON, Princeton, 1935 : « To amplify and illustrate are two the chiefest ornaments of eloquence, and gain of men's mind two the chiefest advantages, admiration and belief. » On doit naturellement garder à l'esprit, quand l'on entreprend une comparaison, l'ancienne signification de ces concepts. Admiratio, par exemple, avait un rapport avec « passion » et par là avec des questions de la motivation ; dans ce contexte il signifiait que le problème de l'amplification de la communication n'était pas simplement un problème de changement cognitif de l'opinion. Comme Descartes le mettra en évidence peu de temps après, l'« admiration » est aussi une passion particulière dans la mesure où elle ne contient aucune émotion contraire, et se trouve donc motivée en quelque sorte avant tout codage (Les passions de l'âme, art. 53, cité d'après : OEuvres et Lettres, Paris, éd. de la Pléiade, 1952, p. 723 et suiv.).
121. Là-dessus et sur ce qui précède, on trouve beaucoup de matériel dans les observations de Rüdiger LAUTMANN, Justiz - die stille Gewalt, Frankfurt, 1972.
122. Cp. Thomas C. HELLER, « Structuralism and Critique », Stanford Law Review, 36, 1984, p. 127-198. Heller considère que la pratique est suffisamment résistante et qu'elle n'est intéressée, primordialement, qu'à sa propre reproduction - « referring to theory only in the liminal case where the content of settled practice comes into crisis » (p. 186).
123. Le parasite, Paris, 1980, trad. allemande, Frankfurt, 1981.
124. Ceux qui, même pour la société contemporaine, maintiennent l'existence d'un primat de la politique, se retrouvent dans une mauvaise position quand ils justifient ce primat par un besoin prioritaire de régulation et la nécessité pour la puissance régalienne de s'imposer. Il semble bien plus loisible de voir dans la politique le parasite général (Generalparasite) de tous les codes ou encore, si l'on veut, le point le plus bas vers lequel dévale tout ce qui ailleurs dans la société n'est pas correctement fixé. Pour notre propos, il nous suffira d'esquisser ici la thèse correspondante sur le rapport entre le droit et la politique.
125. Voir encore, pour la fin du XVIe siècle, Richard HOOKER, Of the Laws of Ecclesiastical Polity [1593-1597], cité d'après l'édition de la Everyman's Library, London, 1954, vol. I, II, p. 152 : « God [...] is a law both to himself, and to all other things besides. »
126. Cp., pour beaucoup d'autres, Detlef MERTEN, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, Tübingen, 1975.
127. Cp. Erhard BLANKENBURG, « Mobilisierung von Recht », Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1, 1980, p. 33-64.
128. Cp. parmi d'autres : William L.F. FELSTINER, « Influences of Social Organization on Dispute Processing », Law and Society Review, 9, 1974, p. 63-94 ;
129. ID., « Avoidance as Dispute Processing : An Elaboration », Law and Society Review, 9, 1975, p. 695-706 ;
130. Martin S. GREENBERG, R. Barry RUBACK et David R. WESTCOTT, « Decision Making by Crime Victims », Law and Society Review, 17, 1982, p. 47-
131. La sociologie ordinaire se comporte de manière assez ambivalente dans ce domaine de recherche. Elle est plus motivée par la pitié que par la théorie. Elle salue, d'une part, l'entente pacifique, comme si le problème de l'ordre juridique s'en trouvait résolu ; de l'autre, elle promeut cependant l'accès au droit, en particulier pour les groupes défavorisés, tout en laissant sans mention les « effets pervers » de telles intentions - c'est presque un programme que l'on pourrait caractériser avec Orwell comme « making the world safe for little fat men ».
132. Cp., faisant fonds des recherches qui ont commencé aux États-Unis : Heinz-Dieter ASSMANN, Christian KIRCHNER et Erich SCHANZE (Hrsg.), Ökonomische Analyse des Rechts, Kronberg (Ts.), 1978 ;
133. Michael ADAMS, Ökonomische Analyse des Zivilprozesses, Königstein (Ts.), 1981 ;
134. Christian KIRCHNER, « Ökonomische Analyse des Unternehmensrechts : Ein Forschungsansatz », Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, 2, 1983, p. 137-160 ;
135. Erich SCHANZE, « Theorie des Unternehmens und Ökonomische Analyse des Rechts », Jahrbuch für Neue Politische Ökonomie, 2, 1983, p. 161-180.
136. L'addition générale de ces doutes se trouve chez Rainer HEGENBARTH, « Selbstauflösung des Rechts ? », in Rüdiger VOIGT (Hrsg.), Abschied vom Recht, Frankfurt, 1983, p. 67-83.
137. Cette proposition a été faite, en complément de la logique de Spencer Brown, par Francisco VARELA, « A Calculus for Self-reference », International Journal of General Systems (Autopoiesis) ; cp. également ID., Principles of Biological Autonomy, New York, 1979.
138. Cp. Niklas LUHMANN, Rechtssoziologie, op. cit., p. 27 et suiv.
139. On peut bien sûr le contester - en évoquant par exemple le « droit vivant » en Bucovinie ou la formation d'un droit propre des favelas. Cela ne veut rien dire d'autre, en dernière analyse, sinon que le programme de la modernité n'est pas complètement réalisé, ou encore que toutes les régions [du monde] n'y participent pas de manière égale.
140. Qu'il en résulte, pour la politique elle-même, un changement dans la réflexion de sa fonction ne peut qu'être mentionné de manière allusive ici. En place de l'ancienne politique comme position-de-force-contreforce (Gewalt-gegen-Gewalt-Setzens) dans le cadre de finalités normatives (pax et iustitia), apparaît le problème fonctionnel (Funktionsproblem) de la décision collective-obligatoire pour lequel la paix et la justice ne sont que des problèmes partiels parmi d'autres, et qui, de son côté, doit être construit au plus près d'un paradoxe systémique (Systemparadoxie) : à savoir celui qui fait une nécessité pour la décision politique de se reproduire à la fois comme décision libre et comme décision qui se lie elle-même.
141. Cf. René GIRARD, Mensonge romantique et vérité romanesque, Paris, 1961 (surtout l'interpré tation de Stendhal) ;
142. ID., La violence et le sacré, Paris, 1972 ;
143. ID., Des choses cachées depuis la fondation du monde, Paris, 1978.
144. René GIRARD, Des choses cachées..., op. cit., p. 17.
145. Cp. James Willard HURST, Law and the Conditions of Freedom in the Nineteenth Century United States, Madison (Wisc.), 1956 ;
146. Vilhelm AUBERT, « The Changing Role of Law and Lawyers in Nineteenth- and Twentieth-Century Norwegian Society », in D.N. MACCORMICK (ed.), Lawyers in Their Social Setting, Edingburgh, 1976, p. 1-17 ;
147. Christian WOLLSCHLÄGER, « Zivilprozeßstatistik und Wirtschaftswachstum im Rheinland von 1822-1915 », in Klaus LUIG et Detlef LIEBS (Hrsg.), Das Profil des Juristen in der europäischen Tradition, Ebelsbach, 1980, p. 371-
148. Pour le XXe siècle, les données ne sont pas aussi claires. Cp. par exemple : José Juan TOHARIA, Cambio social y vida juridica en Espana, Madrid, 1974, p. 194 et suiv. ;
149. Eligio RESTA, Conflitti sociali e giustizia, Bari, 1977, en part. p. 79 et suiv.
150. Cette question a été traitée jusqu'ici principalement du point de vue d'une « illusion monétaire » politiquement favorisée, ainsi que d'une politique d'inflation qui déplace toujours plus loin le seuil de conflits manifestes que la politique ne peut ignorer. Cp. James TOBIN, « Inflation and Unemployment », American Economic Review, 62, 1972, p. 1-18 ;
151. Tom BAUMGARTEN et Tom R. BURNS, « Inflation : The Institutionalized Struggle over Income Distribution », Acta Sociologica, 23, 1980, p. 177-186 ;
152. John MACCALLUM, « Inflation and Social Consensus in the Seventies », Economic Journal, 93, 1983, p. 784-805.
153. D'après une formule de Volker RONGE (Hrsg.), Am Staate vorbei : Politik der Selbstregulierung von Kapital und Arbeit, Frankfurt, 1980. Cf. également ID., « Rechtsetzung durch Tarifvertrag ? Zur Koexistenz von staatlichem und nichtstaatlichem Recht », in Rüdiger VOIGT (Hrsg.), Abschied vom Recht ?, Frankfurt, 1983, p. 278-297.
154. Voir en particulier là-dessus Niklas LUHMANN, « Zum Begriff der sozialen Klasse », in ID. (Hrsg.), Soziale Differenzierung : Zur Geschichte einer Idee, Opladen (sous presse [paru entre-temps : Westdeutscher Verlag, 1985]).
155. Ce jugement est aussi celui de Paul DUMOUCHEL, « L'ambivalence de la rareté », in Paul DUMOUCHEL et Jean-Pierre DUPUY, L'enfer des choses : René Girard et la logique de l'économie, Paris, 1979, p. 135-254 (p. 200).
156. Cp. là-dessus (moins sceptique que d'autres) Helmut WILLKE, Entzauberung des Staates : Überlegungen zu einer sozietalen Steuerungstheorie, Königstein (Ts.), 1983.
157. Là-dessus et sur l'intentionnalité [de cette confusion], on peut revenir aux textes de Sorel et de Benjamin. Mais il suffirait aussi de songer à des événements très récents et à la remarquable retenue de la force publique face à des violences commises à l'occasion de grèves.
158. Cf. sur des problèmes analogues dans le système éducatif et le test d'une réaction de la profession pédagogique à ces problèmes, Niklas LUHMANN et Karl Eberhard SCHORR (Hrsg.), Zwischen Technologie und Selbstreferenz : Fragen an die Pädagogik, Frankfurt, 1982.
159. Cp. là-dessus, au niveau d'un texte d'introduction, Randall COLLINS, Sociological Insight : An Introduction to Non-Obvious Sociology, Oxford, 1982.
160. Le rapport exact aux limitations gödeliennes des systèmes formels ne peut être traité ici. Nous n'utilisons pas la démonstration de Gödel comme argument. La thèse du déficit structurel de rationalité ne veut dire que cela : dans le système juridique (ou dans d'autres systèmes sociaux), un effet similaire à ce qui se passe en logique ou en mathématique peut avoir lieu par le biais de la reconnaissance du fait que les systèmes formels qui contiennent des propositions autoréférentielles produisent des propositions indécidables, et qu'ils ne peuvent, par conséquent, se clore qu'ab extra.
161. Cette formule est inspirée de Gerald J. MASSEY, « Are There Any Good Arguments That Bad Arguments Are Bad ? », Philosophy in Context, 4, 1975, p. 61-77.
162. Edmund LEACH, Social Anthropology, Glasgow, 1982, p. 8.
163. laquo; The sole source of all opposition is the possibility of reciprocal neutralization of like actions », peut-on lire chez C.K. OGDEN, Opposition [1932], reprint Bloomington (Ind.), 1967, p. 36. Cp. également John W. THOMSON, « The Importance of Opposites in Human Relationships », Human Relations, 16, 1963, p. 161-169. Gotthard Günther parlerait ici de « rejection value ».
164. Edmund LEACH, op. cit., p. 222.