Existe-t-il des limites juridiques à la privatisation m entreprises publiques?

Revue Internationale de Droit Economique

Volumn 16, Issue 4, 2002, Pages 627-654

  Thirion, Nicolas ^a  

^a UNIVERSITY OF LIÈGE   (Belgium)

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EID: 67650692463     PISSN: 10108831     EISSN: None     Source Type: Journal    
DOI: 10.3917/ride.164.0627     Document Type: Article

References (110)

1. Sur cette définition, v. notre ouvrage Lesprivatisations d'entreprisespubliques dans une économie sociale de marché : aspects juridiques, Bruxelles, Bruylant, Paris, L. G. D. J., 2002, pp. 337-339.
2. er, du traité instituant la Communauté europeenne (ci-après, traité CE).
3. Article 86, § 2, du traité CE.
4. « Le présent traité ne présume en rien le régime de la propriété dans les États membres. »
5. On pense en particulier à certains traits de la politique de la Commission en matière d'aides d'État et è leur entérinement, au moins partiel, par la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première instance de l'Union européenne.
6. V., entre autres, à ce sujet: GÉRARD, M., « Sur la privatisation, que dit l'économique? », Reflets et perspectives de la vie économique, 1987, pp. 307 et s.
7. JENKINSON, T. et MAYER, C., « The Privatisation Process in France and the U. K. », European Economic Review, 1988, pp. 482 et s.
8. En abrégé, SPIC. On reprend ici line terminologie essentiellement française ; mais Ton entend viser par là les réalités auxquelles cette notion renvoie, réalités que, fût-ce sous une deénomination différente (par exemple, public utility en droit anglais), Ton retrouve dans d'autres systèmes juridiques.
9. Par exemple, en cas de successions vacantes qui tombent dans le patrimoine de l'État.
10. II s'agissait d'une loi d'habilitation autorisant le gouvernement à prendre des ordonnances sur base de 1'article 38 de la Constitution, en vue de réglementer notamment la matière des transferts d'entreprises du secteur public au secteur privé, en principe du domaine de la loi. Toutefois, devant le refus du Président de la République de l'époque de signer lesdites ordonnances, le Parlement a été contraint d'adopter ultérieurement le texte qui deviendra la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.
11. Tel était le cas des enti di gestione (pour rappel, les enti di gestione étaient des organismes gestionnaires d'un portefeuille de participations, soit dans un secteur économique déterminé, soit dans une perspective polysectorielle), par la suite transformés en sociÉtés par actions et, pour deux des plus importants d'entre eux (EFIM, IRI), désormais liquidés. Le troisième ente di gestione, essentiellement actif dans le domaine des hydrocarbures et de la chimie, continue de fonctionner sous les traits d'une société par actions, dont une partie du capital a été cédée en bourse (cas de l'ENI).
12. Cas de 1'ancien National Enterprise Board, institué par l Industry Act de 1975.
13. V., par ex., en droit italien : VESPERINI, G., « Les privatisations du secteur industriel public », Revue française d'administrationpublique, 1993, pp. 393 et s.
14. Ainsi en va-t-il de 1'article 34 de la Constitution française de 1958, qui réserve au domaine de la loi la réglementation des transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé.
15. Plusieurs circonstances peuvent expliquer qu'une loi spéScifique ait été necessaire pour permettre l'entrée d'une entreprise dans le secteur public : le choix d'une structure juridique irréductible aux cadres forgés par le droit privé commun et, en particulier, à l'institution de la société commerciale (on pense en particulier aux lois institutives d'établissements publics industriels et commerciaux en France, d' enti pubblici economici en Italie ou de Public Corporations au Royaume-Uni) ; la nécessitzé d'un régime juridique partiellement dérogatoire ; l'atteinte au principe fondamental du droit de propriété (que Ton songe ici aux lois procédant à des opérations de nationalisation) ;...
16. V., parex., l'art. 4, al. 2, delaloidu lO février 1953, no 136 ;relativeàl EnteNazionaleIdrocarburi (en abrégé, ENI)
17. Tart. 6, al. 2, de la loi du 21 juin 1960, no 649, relative à l Ente autonomo di gestioneperleaziende termali (enabrégé, E. A. G. A. T.) ;l'art. 4, al. 3, delaloidu 2 décembre 1961, no 1330, relative à l Ente partecipazioni e finanziamento industria maniffaturiera (en abrege, E. F. I. M.).
18. Cass. it., 25 mars 1986, Foro italiano, 1986, 1, col. 904 et s. et lanote de BARONE, CM., « Affare SME e giurisdizione ordinaria » (en l'espece, 1'IRI était, en vertu de sa loi institutive, libre de prendre ou de céder des participations sans la moindre autorisation ministérielle).
19. V., par ex., à ce sujet: GÉRADIN, D., « L'ouverture àa la concurrence des entreprises de réseau. Analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation », Cahiers de droit européen, 1999, pp. 13 et s.
20. Telecommunications Act de 1984, The Public General Acts and General Synod Measures (ci-après, PGA), pp. 61 et s. Àce sujet, v., par exemple, BOMPAIRE, F., « La privatisation de British Telecom », Banque, décembre 1986, pp. 1088 et s.
21. JACZYNSKA, M., « British Telecom, un exemple de privatisation », Reflets et perspectives de la vie économiquev, 1987, pp. 331 et s.
22. Airports Act, PGA, pp. 353 et s.
23. Gas Act de 1986, PGA, pp. 911 et s. (à ce sujet, v., par exemple, SALAÜN, F., « Privatisation et réglementation : le cas de British Gas », Économies et société s, 1990/1, pp. 53ets.) ; Electricity Act de 1989, PGA, pp. 1445 et s. (à ce sujet, v., par exemple, SAS, B., « Regulation and the Privatised Electricity Supply Industry », Modern Law Review, 1990, pp. 485 et s.).
24. Water Act de 1989, PGAv, pp. 215 et s. À ce sujet, v., par exemple : MACRORY, R., « The Privatisation and Regulation of the Water Industry », Modern Law Review, 1990, pp. 78 et s.
25. Railways Act de 1993, PGA, pp. 2577 et s. On saittoutefois combien le mouvement de privatisation et de liberalisation dans le secteur ferroviaire est remis en cause aujourd'hui.
26. e Congrès de l'Académie Internationale de Droit Comparé (Bristol, 26.07-01.08.1998), version polycopiée, p. 12.
27. En ce sens également: PROSSER, T., « Les privatisations en Grande-Bretagne » in DEBBASCH, Ch. (dir.), Les privatisations enEurope, Paris, Éd. du CNRS, 1989, p. 220.
28. Sur la notion même de réegulation, v. notamment la contribution récente de C. CHAMPAUD dans cette Revue (« Régulation et droit économique », 2002/1, pp. 23 et s.).
29. Loi no 96-660 du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom, JORF, 27 juillet 1996.
30. Neuvième alinéa du Preambule de la Constitution de 1946 (« Tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. »). 28. Supra, sub 1. 29. Infra, 3.1.1. 30. Sur cette precision, cfr surtout infra, 3.2.2.
31. Décision no 2002-460 DC du 22 août 2002.
32. II n'est pas sûr, du reste, que le changement de majorité intervenu en 1997 ait radicalement bouleversé la donnedece point devue. V., par ex., à cesujet: BOVAIRD, T., « La valeur optimale au Royaume-Uni. Utilisation du benchmarking et de la concurrence afin d'optimaliser les ressources », Rvevue internationale des sciences administratives, 2000, pp. 489 et s.
33. e éd., London, Sweet and Maxwell, 1994, pp. 109-110.
34. L'évaluation des projets devrabien entendu échoir à un département de radministration autre que celui dont émane la proposition « publique », en vue d'éviter tout conflit d'interêts.
35. Local Governement Planning and Land Acts de 1980; Local Government Acts de 1988 et de 1992.
36. Ex. : ramassage des ordures, nettoyage des bâtiments...
37. Ex. : service juridique, services informatiques, service dupersonnel...
38. Surtout ceci, v. : BELL, J., « L'expérience britannique », Actualité juridique du droit administratif, 1997, no special « Service public », pp. 130 et s., spéc. pp. 132-133.
39. Toutefois, d'autres instruments législatifs peuvent alors autoriser une telle dévolution : ainsi en at-il été pour la concession de l'exploitation d'établissements pénitentiaires à des entreprises privées (à ce sujet, v. MORGAN, R., « Prisons Accountability Revisited », Public Law, 1993, pp. 314 et s., spéc. pp. 320-323). Plus largement, dans le domaine de la répression de la criminalité, v. JOHNSTON, L., « Privatisation and Protection : Spatial and Sectoral Ideologies in British Policing and Crime Prevention », Modern Law Review, 1993, pp. 771 et s.
40. À lavérité, iln'yapasjuridiquementuncontrat, quinepeuteneffetseconcevoirqu'entredeuxsujets de droit. Or, les agences sont dépourvues d'une personnalité juridique distincte.
41. Le contrat ne peut être conclu pour une durée supérieure à dix années (section 69 (5) a du Deregulation and Contracting Out Act de 1994, PGA, pp. 2833 et s.).
42. Section 69 (5) b du Deregulation and Contracting Out Act de 1994, cité.
43. C'est la raison pour laquelle, dans les pages qui suivent, le cas du Royaume-Uni, qui a déjà mene a bien, pour l'essentiel, latotalité du processus de privatisation, ne sera pas évoqué.
44. CHENOT, B., « La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d'État », Paris, Études et documents du Conseil d'État, 1950, pp. 77 et s.
45. Ce peut être, bien entendu, le législateur qui, très explicitement, qualifierait telle activité de service public national; mais ce peut tout aussi bien être le juge qui, à partir du matériau fourni par les lois et règlements, développerait une interprétation qui assignerait à une activité le statut de service public national. Dans cette dernière hypothèse toutefois, le juge se borne à mettre en lumière l'intention du législateur de consacrer l'avènement d'un service public national: son pouvoir est, tout au moins formellement, exclusivement interpré tatif.
46. FAVOREU, L., « Service public et Constitution », Actualité juridique du droit administratif, 1997, no spécial « Service public », pp. 16 et s., spéc. p. 19.
47. RIVERO, J. et VEDEL, G., « Les principes économiques et sociaux de la Constitution : le préambule », Droit socialv, 1947, Fasc. XXXI, pp. 13 et s., spéc. p. 28.
48. Actualite juridique du droit administratif, 1996, p. 696.
49. C'est nous qui soulignons.
50. C'est nous qui soulignons.
51. SCHRAMECK, O., note sous déc. no 96-380 DC du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996, Actualité juridique du droit administratif, pp. 694 et s., spéc. p. 696.
52. DELVOLVÉ, P., Droit public de I 'économie, Paris, Dalloz, 1998, p. 181.
53. Y participent alors non settlement les communes en cause, mais aussi un ou plusieurs partenaires privés particulièrement compétents en la matière. Concrètement, il s'agit essentiellement d'Electrabel, filiale de l'entreprise Tractebel, elle-même filiale du Français Suez.
54. FAVOREU,., loc. cit., p. 19.
55. V., à cet égard, pour une vue d'ensemble : DELVOLVÉ,?., Droit public de I 'économie, op. cit., pp. 151-154.
56. Cons, const., 25-26 juin 1986, Actualite juridique du droit administratif, 1986, pp. 575 et s., note RIVERO.
57. Approche adoptee d'emblee par les autorités, communautaires ou nationales, de concurrence, dans le cadre des règies réprimant les abus de position dominante, pour déterminer si, sur un marché donné, prévaut bien, dans le chef d'une entreprise, une situation de position dominante.
58. En effet, faute d'être consacré par une disposition juridique qui l'éléverait au rang de monopole de droit, un monopole de fait est toujours menacé par les effets d'une situation de concurrence qui se mettrait peu à peu en place et est done, par définition même, voué à être momentané - ce « momentané » perdurât-il longtemps - !
59. En ce sens : DELVOLVÉ, P., op. cit, p. 182.
60. Supra, texte accompagnant n. 44.
61. Art. 17delaloidu 19 juillet 1993, JOi?F, 21 juillet 1993. À ce sujet, v. : BERLIN, D., « Le cadre législatif et réglementaire des opérations de privatisation », Droit et pratique du commerce international, 1993, pp. 371 et s., spéc. pp. 381-384.
62. e partie, Organisation des marchés, Liège, Faculté de droit, 1990, pp. 300-303.
63. Ainsi, en matière de réglementation du droit de grève, le législateur italien a considéré comme services publics essentiels, les activités destinées à garantir la jouissance des droits de la personne, constitutionnellement protéges, à la vie, à la santé, à la liberté et à la sécurité, à la liberté de circulation, à l'assistance et à la prévoyance sociale, à l'instruction et à la liberté de communication (art. 1.1 de la loi du 12 juin 1990, no 14, Gazzetta ufficialev, 14 juin 1990). L'article 1.2 énumère un certain nombre d'activités procédant de ces droits constitutionnellement proéegés (ex. : en matière de protection de la vie, de la santeé, de la liberté et de la sécurité de la personne : la récolte et le traitement des déchets urbains ; en ce qui concerne la liberté de circulation : les transports publics ; en matière de liberté de communication : les postes, les télé communications et ['information radiotélévisée publique). V., pour les modifications apportées à cette loi, la loi du 11 avril 2000, no 83, Gazzetta ufficiale, 11 avril 2000.
64. V. les mots « la legge può... ».
65. Ce monopole de droit résultant de la circonstance que le législateur réserve, en vertu du texte constitutionnel, l'exploitation de tel service public essentiel a un exploitant relevant de l'une des catégories énumérées à l'article 43 de la Constitution.
66. En ce sens : SCHLESINGER, P., « La legge sulla privatizzazione degli enti pubblici economici », in MARCHETTI, P. (sous la coord.de), Leprivatizzazioni in Italia, Milano, Giuffrè ed., 1995, pp. 13 et s., spéc. p. 21.
67. Les titulaires ainsi désignés pourraient en effet gérer les activités en monopole par la voie d'un contrat de concession de service public conclu avec une entreprise privée ou, tout au moins, à forme sociétaire (en ce sens : Corte cost., 8 juin 1963, Giurisprudenza costituzionale, 1963, pp. 682 et s. et 6 juillet 1965, Giurisprudenza costituzionale, 1965, pp. 727 et s.).
68. Fussent-elles entièrement maîtrisées par les pouvoirs publics (ex. : capital public à 100 %).
69. Passage en société commerciale.
70. V., par ex., en ce sens, 1'art. 14du décret-loidu 11 juillet 1992, no 333, converti, avec modifications, par la loi du 8 août 1992, no 359, portant des mesures urgentes pour 1'assainissement des finances publique, Gazzetta ufficiale, 18 septembre 1992.
71. Cons, const., 25-26 juin 1986, Actualitéjuridique du droit administratif, 1986, pp. 575 et s. et la note de J. RIVERO.
72. Déc.no 87-232DCdu7janvier1988, Revue des société s, 1988, pp. 269 ets.etlanotede Y. GUYON, « Le principe de l'égalité des actionnaires et ses conséquences selon le Conseil constitutionnel ».
73. Déc. no 86-217 DC du 18septembre 1986, Actualité juridique du droit administratif, 1987, pp. 102 et s. et la note de P. WACHSMANN.
74. Déc. no 96-375 DC du 9 avril 1996, Revue du droit public et de la science politique enFrance et à I'etranger, 1996, pp. 1147 et s. et la note de X. PRÉTOT.
75. Conseil d'État, Rapport public 1994, Paris, Études et Documents du Conseil d'État, 1994, p. 67
76. DRAGO, R., « Controverses sur le service public », Gazette du Palais, 1997 (ler sem.), pp. 760 et s., spéc. p. 762
77. FAVOREU, L., « Service public et Constitution », Actualité juridique du droit administratif, 1997, no spécial « Service public », pp. 16 et s., spec. p. 17
78. BERLIN, D., « Le cadre législatif et réglementaire des operations de privatisation », loc. cit, p. 380.
79. Alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946.
80. er phrase, du Préambule de la Constitution de 1946.
81. Sur cette précision, cf infra, texte accompagnant n. 94 et suiv.
82. En ce sens, semble-t-il : BOURDON, J., PONTIER, J. M. et RICCI, J.-C, « Les privatisations en France », in Ch. DEBBASCH (dir.), Les privatisations en Europe, Paris, Éd. du CNRS, 1989, pp. 119 ets., spéc. p. 128.
83. En droit, comme en économie du reste, disciplines éminemment artificialistes, les raisonnements normatifs fondés sur la « nature des choses » sont sujets à caution, tant il est vrai que cette invocation rassurante masque trop souvent l'inaniteé de l'argument qu'elle prétend étayer (v. à ce sujet: FRANÇOIS, L., Le problème de la définition du droitv, Liège, Facultéde droit, 1978, pp. 45 et s.).
84. V., supra, sub 2.2.2.
85. Ibid.
86. Ibid.
87. e Congres de droit europeen (Budapest, 15-17 octobre 1991), Strasbourg, Èd. du Conseil de l'Europe, 1993, pp. 18 et s., spéc. pp. 39-41. Ainsi en va-t-il, par exemple, pour l'exploitation de l'énergie nucleaire.
88. JOHNSTON, L., « Privatisation and Protection : Spatial and Sectoral Ideologies in British Policing and Crime Prevention », Modern Law Review, 1993, pp. 771 et s.
89. V., à cet égard, les travaux fondateurs de R. POSNER et, notamment, « Utilitarism, Economics and Legal Theory », The Journal of Legal Studies, 1979, pp. 103 et s. V. pour une première approche de cette théorie en langue française : KIRAT, T., Économie du droit, Paris, La Découverte, coll. « Reperes », 1999
90. FRYDMAN, B., Les transformations du droit moderne. Introduction aux grands courants de la pensée juridique, Bruxelles, Story-Scientia, 1999, pp. 49 et s.
91. En ce compris done, l'activité de production de normes juridiques.
92. FRYDMAN, B. et HAARSCHER, G., Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1998, p. 87.
93. Chaque législateur devraitentoutétat de cause s' aligner surles solutions qu'imposeraitune approche exclusivement conçue en fonction des mécanismes de marche.
94. II y a quelque paradoxe, en effet, à contester, à juste titre, que la nature des choses puisse préserver certains types d'activités du modèle du marché et à plaider, parallelement et à tort cette fois, que ce modèle, tout aussi artificiel puisque fruit du raisonnement humain, reflèterait, lui, on ne sait quel ordre « naturel ». C'estpourtant dans cette contradiction quetombentnombre de tenants de l'analyse economique du droit.
95. V. à cet égard : FRISON-ROCHE, M.-A., « Le modèle du marché », Archives de philosophie du droit, 1995, pp. 286 ets. ;TRUCHET, D., « Étatet marche », Archives de philosophie du droit, 1995, pp. 314 ets.
96. En les préservant des règies juridiques garantissant l'application des mécanismes de marché, auparavant; en les y soumettant, ensuite.
97. Cité in DRUMAUX, A., Privatisation = moinsd'État?, Bruxelles, éd. de l'ULB, 1988, pp. 28 et s.
98. er décembre 1986 (désormais art. L. 410-1 du Code de commerce).
99. En ce sens : ROUSSEAU, D., « Une résurrection : lanotion de Constitution », Revue du droitpublic et de la science politique en France età I 'étranger, 1990, pp. 5 et s.
100. À la différence, a-t-on déjàprecisé, des entreprises exploitant des services publics nationaux dont le transfer! au secteur prive peut être réalisé par le léislateur lui-même, dès lors qu'il aura ôté à l activité exploitee son caractère de service public national - ce qu'il peut faire, sous certaines conditions, motuproprio - (supra, 3.1.1).
101. On pense en premier lieu, bien entendu, aux traités communautaires ; mais c'était aussi le cas de la Convention de Schengen.
102. En vertu de cette disposition, dans sa dernière version : « Si le Conseil constitutionnel, saisi par le President de la République, par le Premier ministre, par le président de l'une ou l'autre assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution. »
103. Art. 88-1 à 88-4 de la Constitution.
104. Décision no 92-308 DC du 9 avril 1992, Revuefrangaise de droit administratif, 1992, pp. 403 et s., précédée d'une note de M. GENEVOIS, « Le Traité sur l'Union européenne et la Constitution », pp. 373 et s.
105. Au premier rang desquels bataillait M. Séguin, alors députe de l'opposition parlementaire, qui, sur cette base, souleva une exception d'irrecevabilité, lors du debat relatif au projet de évision constitutionnelle déposé à la suite de la decision du Conseil constitutionnel constatant l'incompati-bilité du traité de Maastricht avec la Constitution.
106. FAVOREU, L., GAÏA, P., GHEVONTIAN, R., MESTRE, J.-L., PFERSMANN, O., ROUX, A. et SCOFFONI,., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, pp. 112-113.
107. Ibid.
108. Contra : ARNÉ, S., « Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles? Contribution à l'eétude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité », Revue du droitpublic et de la sciencepolitique en France et à I'etranger, 1993, pp. 459 et s.
109. VEDEL, G., « Schengen et Maastricht », note sous Cons, const., déc. no 91-294 DC du 25 juillet 1991, Schengen, Revue française de droit administratif, 1992, pp. 173 et s., spéc. p. 180.
110. FRANÇOIS, L., Le cap des tempêtes. Essai de microscopie du droit, Bruxelles, Bruylant, Paris, L. G. D. J., 2001, p. 321.