The liability of the doctor in the application of novel and controversial healing methods according to the new adjudication of the Federal Court of Justice;Die haftung des arztes bei der anwendung neuartiger und umstrittener heilmethoden nach der neuen rechtsprechung des BGH

Medizinrecht

Volumn 26, Issue 12, 2008, Pages 697-707

  Vogeler, Marcus ^a  

^a UNIVERSITY OF GÖTTINGEN   (Germany)

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EID: 58049156652     PISSN: 07238886     EISSN: 14338629     Source Type: Journal    
DOI: 10.1007/s00350-008-2307-4     Document Type: Review

References (213)

1. BGHZ 168, 103 = NJW 2006, 2477 m. Bspr. Katzenmeier (S. 2738) = VersR 2006, 1073 m. Bspr. Buchner (S. 1460) = MDR 2007, 153 = JA 2006, 816 (Hager) = JR 2007, 194 m. Anm. Olzen/Stylianidis = MedR 2006, 650 = GesR 2006, 411 = ArztR 2007, 207.
2. BGHZ 172, 1 = NJW 2007, 2767 = VersR 2007, 995 = JZ 2007, 1104 m. Anm. Katzenmeier = MedR 2007, 653 m. Bspr. Hart (S. 631) = GesR 2007, 311 = JK 3/08, BGB § 823/62 (Coester=Waltjen); hierzu auch Spickhoff, NJW 2008, 1636, 1639 f.
3. BGHZ 172, 254 = NJW 2007, 2774 = VersR 2007, 1273 = MedR 2008, 87 m. Anm. Spickhoff = GesR 2007, 401 = MDR 2007, 1131.
4. In der weiteren Darstellung wird aus Übersichtsgründen jeweils die NJW-Fundstelle zitiert und auf die weiteren Nachweise verwiesen.
5. Im ersten Leitsatz bezieht sich der Haftungsmaßstab auf die "Anwendung einer Außenseitermethode", in den Entscheidungsgründen spricht der BGH dagegen generell von einer "Behandlungsmethode außerhalb des medizinischen Standards", worunter auch der Heilversuch und die Neulandmethoden der beiden früheren Entscheidungen fallen. Genaueres hierzu unten, sub VII.
6. Hierauf weist Spickhoff, MedR 2008, 89, zutreffend hin. Mit Ausnahme der "Robodoc-Entscheidung" des Berufungsgerichts (s. unten, Fn. 19), die sich im Hinblick auf die verneinte Aufklä rungspflichtverletzung nur im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig erwies, wurden die beiden anderen Urteile der jeweiligen Vorinstanzen vom VI. Zivilsenat aufgehoben.
7. Der Arztvertrag ist grundsätzlich ein Dienstvertrag, vgl. nur BGHZ 47, 75, 77; 63, 306, 309; 76, 259, 261; Wagner, in: MüKo/ BGB, Bd. 5, 4. Aufl. 2004, § 823, Rdnr. 643 m. w. Nachw. aus der Rspr.
8. BGHZ 102, 17, 24: "Der Arzt schuldet seinem Patienten neben einer sorgfältigen Diagnose die Anwendung einer Therapie, die dem jeweiligen Stand der Medizin entspricht". Zum Facharztstandard: BGH, NJW 1987, 1476, 1480; 1996, 779, 780; Hager, in: Staudinger, BGB, 13. Bearb. 1999, § 823, Rdnr. I 18.
9. BGH, NJW 1985, 2749, 2750. Die deliktische Haftung folgt aus der Übernahme der ärztlichen Beratung und Behandlung (Garantenstellung), vgl. BGHZ 95, 63, 75; hierzu Hager (Fn. 8), § 823, Rdnrn. I 6 f. m. w. Nachw.
10. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, Rdnrn. 160 ff.; Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnr. 643. Der BGH spricht auch häufig nur noch vom "Arzthaftungsrecht" ohne Unterscheidung von vertraglicher oder deliktischer Haftung, vgl. BGH, NJW 2003, 2311, 2312. s. ferner BGH, NJW 1989, 767 f.; 1999, 1778, 1779;
11. Giesen, JZ 1982, 345; ders., Jura 1981, 10, 14;
12. Sprau, in: Palandt, BGB, 67. Aufl. 2008, § 823, Rdnr. 134;
13. Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272, 273;
14. Katzenmeier, Arzthaftung, 2002, S. 79 ff. u. S . 272 m. w. N.; zur Akzentverschiebung vom Delikts- zum Vertragsrecht aufgrund der Verschuldensvermutung (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) und zum (ungeklärten) Verhältnis zur "Pflichtverletzung" nach § 280 Abs. 1 S. 1 ausführlich Deutsch/Spickhoff, ebd., Rdnrn. 164 ff.;
15. Deutsch, JZ 2002, 588 ff.
16. Grdlg. RGSt 25, 375 ff.; diese Rechtsprechung wurde in der Folgezeit bestätigt durch RGSt 38, 64 ff.; 61, 256 ff.: und entspricht heute gefestigter Rechtsprechung, vgl. BGHSt 11, 111 ff. und in Zivilsachen BGH, NJW 1956, 1106.
17. BGHZ 29, 176, 179 ff.; 106, 391, 394; vgl. hierzu Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnrn. 243 ff.
18. BGHZ 106, 391, 398; BGH, NJW 1987, 1481; s. a. Hager (Fn. 8), § 823, Rdnr. I 119.
19. Zu dieser Thematik und zur Beweislastverteilung Hager (Fn. 8), § 823, Rdnr. I 79 u. Rdnr. I 126; sowie Wagner (Fn. 7), Rdnrn. 664 u. 744; jew. m. w. N.
20. Treffend Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 917.
21. Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 917: "Im Begriff der Wissenschaft ist eingeschlossen, dass sie fortschreiten muss".
22. Vgl. zur Präventionsfunktion des Haftungsrechts Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996, Rdnr. 17;
23. Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, 1. Aufl. 1999, Rdnrn. 3 ff.; Wagner (Fn. 7), Vor § 823, Rdnrn. 34 f.;
24. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 14. Aufl. 1987, § 27 I, S. 423 f.
25. BGH (Fn. 1), NJW 2006, 2477; Genaueres zum medizinischen Hintergrund bei Katzenmeier, NJW 2006, 2738;
26. Buchner, VersR 2006, 1460; jew. m. w. N.
27. LG Frankfurt a. M ., Urt. v. 29. 8. 2003 - 2/21 O 362/98 -, GesR 2004, 67; OLG Frankfurt a. M ., Urt. v. 7. 12. 2004 - 8 U 194/03 -, NJW-RR 2005, 173 = OLGR Frankfurt 2005, 39 = GesR 2005, 118.
28. OLG Frankfurt a. M . (Fn. 19), NJW-RR 2005, 173, 174.
29. BGH (Fn. 1), NJW 2006, 2477.
30. Der neue Tatsachenvortrag des Klägers, es habe sich seinerzeit um eine experimentelle Methode gehandelt, konnte im Revisionsrechtszug keine Berücksichtigung finden (§ 559 Abs. S. 1 ZPO); vgl. Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2739.
31. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767; vereinfachte Sachverhaltsschilderung. Vgl. zu diesem Fall aus medizinischer Sicht Hopf/Philipowich, DÄBl. 2008, A-552 f.
32. LG Offenburg, Urt. v. 11. 6. 1995 - 3 O 490/94 -.
33. OLG Karlsruhe, Urt. v. 2. 2. 2005 - 13 U 134/95 -.
34. So aus den Entscheidungsgründen des BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767 (sub I., Rdnr. 7).
35. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 (sub II. A.1., Rdnrn. 10 ff.).
36. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 (sub II. A.2., Rdnrn. 13 ff.). Für die revisionsrechtliche Prüfung war zugunsten des Klägers die Kausalität zu unterstellen. Das Berufungsgericht nahm - ohne Beanstandungen des BGH - einen Anscheinsbeweis für die Kausalität an, ließ die Frage aber letztlich offen. Zu diesem hier nicht weiter interessierenden Themenkreis des Anscheinsbeweises im Arzthaftungsrecht ausführlich Hager (Fn. 8), § 823, Rdnrn. I 49 ff.; und Lepa, in: FS f. Deutsch, 1999, S. 635 ff.
37. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 f. (sub II.A.3. u. 4, Rdnrn. 17 ff. u. 23 ff.).
38. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2770 (sub II.B 2., Rdnrn. 33 ff.).
39. Eine minimal-invasive epidurale Wirbelsäulen-Kathetertechnik nach Prof. Racz. Bei dieser Behandlung wird über einen Epiduralkatheter im Spinalkanal ein "Cocktail" aus einem Lokalanästhetikum, einem Corticoid, einem Enzym und einer Kochsalzlösung im Bereich des von einem Bandscheibenvorfall betroffenen Segments eingespritzt.
40. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774; vereinfachte Sachverhaltsschilderung.
41. LG München I, Urt. v. 2. 8. 2005 - 1 MO 2439/02 -.
42. OLG München, Urt. v. 19. 1. 2006 - 1 U 4453/05 -.
43. Der BGH ließ die abschließende Beurteilung über einen Behandlungsfehler, die dem Tatrichter obliegt, im Ergebnis offen und griff auf die Aufklärungspflichtverletzung zurück, hierzu Spickhoff, MedR 2008, 89, 90.
44. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774 (sub II.1., Rdnrn. 10 ff.).
45. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2., Rdnrn. 16 ff.).
46. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.3., Rdnrn. 23 ff.).
47. Deutsch (Fn. 17), Rdnr. 381; ders., VersR 1998, 261, 262 f.;
48. Laufs, in: Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl. 2002, § 99, Rdnr. 3.
49. Carstensen, DÄBl. 1989, B-1736, 1737;
50. diese Definition ist überwiegend anerkannt, vgl. Hart, MedR 1994, 94, 95; Velten, Der medizinische Standard im Arzthaftungsprozess, 2001, S. 41 jew. m. w. N.
51. Hierzu Hart, MedR 1998, 8, 9 f.; Velten (Fn. 40), S. 41 f.; Sprau (Fn. 10), § 823, Rdnr. 135.
52. Hierzu bereits oben, bei Fn. 17; ferner Velten (Fn. 40), S. 16.
53. Vgl. nur BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157.
54. BGHZ 102, 17 ff.;
55. BGH, NJW 1983, 23, 24; 1987, 2927;
56. OLG Düsseldorf, VersR 1992, 751 f.;
57. OLG Köln, VersR 1990, 856; Laufs (Fn. 39), § 44, Rdnr. 6, u. § 99, Rdnr. 19;
58. Buchborn, MedR 1993, 328, 330;
59. ders., MedR 1987, 221;
60. Hirsch, in: Kleinsorge/ Hirsch/Weißauer (Hrsg.), Forschung am Menschen, 1985, S. 13, 14, spricht von einer Vergleichbarkeit mit dem im Verwaltungsrecht angesiedelten Beurteilungsspielraum.
61. BGH, NJW 1987, 2927: "Zwar muss der Arzt nicht stets den sichersten therapeutischen Weg wählen; ein erhöhtes Risiko muss aber in den besonderen Sachzwängen des konkreten Falles in einer günstigeren Heilungsprognose eine sachliche Rechtfertigung finden";
62. s. a. BGHZ 168, 103, 105 f.;
63. Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2739 m. w. N.
64. Vgl. Laufs, in: FS f. Deutsch, S. 625, 626; Katzenmeier (Fn. 10), S. 309.
65. Katzenmeier (Fn. 10), S. 308: "Pluralität der Verfahren".
66. Vgl. Gallwas, NJW 1976, 1134, 1135; Katzenmeier (Fn. 10), S. 306;
67. Laufs/Reiling, JZ 1992, 105.
68. Katzenmeier (Fn. 10), S. 306; ähnlich Velten (Fn. 40), S. 40 f.
69. Z ur Fremdnützigkeit vgl. Katzenmeier (Fn. 10), S. 308 f.; Laufs (Fn. 46), S. 626; ders. (Fn. 39), § 44, Rdnr. 6, u. § 99, Rdnr. 19; jew. m. w. N.
70. Katzenmeier (Fn. 10), S. 309: keine "Fessel normierender Vorschriften".
71. Vgl. BGH, NJW 1987, 2291, 2292: "Ob der Arzt einen Behandlungsfehler begangen hat, der zu einer Gesundheitsschädigung des Patienten geführt hat, beantwortet sich ausschließlich danach, ob der Arzt unter Einsatz der von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Maßnahmen getroffen und diese Maßnahmen sorgfältig durchgeführt hat".
72. Ebenso Katzenmeier (Fn. 10), S. 309; ders., NJW 2006, 2738 f.;
73. Spickhoff (2005), in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 823 Anh. I, Rdnrn. 122 f.;
74. Siebert, MedR 1983, 216, 219;
75. Jansen, in: Rieger/ Dahm/Steinhilper (Hrsg.), HK/AKM, Nr. 690, Rdnr. 2.
76. OLG Köln, OLGR 1999, 188 = VersR 2000, 493 (laparoskopische Versorgung einer Rezidiv-Leistenhernie); OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 79 (transurethrale Mikrowellen-Thermotherapie); OLG München, OLGR 2006, 134 (perkutane Lasertherapie der Bandscheibe); OLG Dresden, OLGR 2007, 1033 (TEP-Operation nach Methode "Rododoc").
77. So OLG Köln, OLGR 1999, 188 = VersR 2000, 493; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 79.
78. S. bereits oben, bei Fnn. 20 u. 22.
79. BGH (Fn. 1), NJW 2006, 2477, 2478 (sub II.3.a)aa), Rdnr. 13) "Neulandverfahren" u. S . 2479 (sub II.3.b), Rdnr. 15) "Neulandmethode".
80. OLG Frankfurt a. M . (Fn. 19), NJW-RR 2005, 173, 174; BGH (Fn. 1), NJW 2006, 2477, 2478; vgl. auch die Nachweise oben in Fn. 43.
81. BGH (Fn. 1), NJW 2006, 2477, 2477; OLG Frankfurt a. M . (Fn. 19), NJW-RR 2005, 173, 174; so in abgewandelter Form auch die beiden anderen Entscheidungen: BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 (sub II.A.1.a), Rdnr. 11) und BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2., Rdnrn. 16 ff.), die den Abwägungsvorgang als einen dauerhaft Durchzuführenden postulieren (hierzu sogleich); kritisch zur "medizinischen Abwägung" Buchner, VersR 2006, 1460, 1462.
82. OLG Frankfurt a. M . (Fn. 19), NJW-RR 2005, 173, 174.
83. Als Auszug aus der Literatur zum individuellen Heilversuch seien genannt: Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 957; Zuck, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht, 2005, § 75, Rdnrn. 60 ff.; Laufs (Fn. 39), § 130;
84. jew. m. w. N. Vgl. ferner Gründel, PharmaR 2001, 106;
85. Hart, MedR 1994, 94 ff.;
86. ders., MedR 1998, 8 ff.;
87. Lippert/ Adler, VersR 1993, 277;
88. die Beiträge von Staak und Rosenau, in: Deutsch/Taupitz (Hrsg.), Forschungsfreiheit und Forschungskontrolle in der Medizin, 2000, S. 63 ff. u. S . 273 ff.;
89. Helle/ Frölich/Heindl, NJW 2002, 857 ff.;
90. Taupitz/Fröhlich, VersR 1997, 911 ff.;
91. ausführlich zur Thematik Deutsch, VersR 2005, 1009 ff.;
92. Bender, MedR 2005, 511 ff.;
93. und Meyer, Die arzthaftungsrechtliche Verfassung medizinischen Erprobungshandelns unter Berücksichtigung der gesetzlichen Krankenversicherung - der individuelle Heilversuch, 2006.
94. Aus der Rspr. zum Heilversuch vgl. LG Braunschweig, NJW-RR 1993, 162 ("unorthodoxer Heilversuch bei colon irritabile"); und OLG Koblenz, NJW 2000, 3435 = VersR 2001, 111 = MedR 2000, 37-40 ("Abweichung von Angaben in Medikamentenbeipackzetteln"); s. auch aus sozialgesetzlicher und verfassungsrechtlicher Sicht BVerfGE 115, 25 = MedR 2006, 164; hierzu Francke/Hart, MedR 2006, 131.
95. Zu den einzelnen Typen des Heilversuchs Deutsch, VersR 2005, 1009 ff.
96. Zu dieser Einteilung ausführlich Meyer (Fn. 61), S. 13 ff.; vgl. ferner Deutsch, VersR 2005, 1009, 1011.
97. Treffend Meyer (Fn. 61), S. 11 ff. u. S . 27 ff.
98. Laufs, VersR 1978, 385, 388: "analoge Anwendung des AMG-Prüfrechts";
99. so auch Hart, MedR 2007, 631, 632;
100. Peter, Forschung am Menschen, 2000, S. 118 ff.;
101. s.a. Fritz, Die Therapie mit einem innovativem Medikament vor seiner Zulassung, 1999, S. 74 ff. umfassende Diskussion zur analogen Anwendung des AMG bei Meyer (Fn. 61), S. 34 ff.;
102. ferner. Deutsch, VersR 2005, 1009 ff.
103. So für den vorliegenden Fall Hart, MedR 2007, 631: "Der Einsatz eines Prüfarzneimittels außerhalb der klinischen Prüfung ist auch durch die Therapiefreiheit nicht legitimiert, weil die Patientenschutznormen des AMG auch den Arzt binden und nicht nur Verkehrsrecht für den pharmazeutischen Unternehmer darstellen."
104. Zumindest zweifelnd an der generellen Zulässigkeit Katzenmeier, JZ 2007, 1008, 1111.
105. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 (sub II.A.1.b), Rdnr. 12 - Eigene Hervorhebung). Die Vorinstanzen hatten den Einsatz des Prüfmedikaments außerhalb der klinischen Prüfung jedenfalls nicht beanstandet. Das LG Offenbach (Fn. 24) holte gar Auskünfte bei der Arzneimittelkommission der Deutschen Ärzteschaft und beim BfArM ein; vgl. dazu Katzenmeier, JZ 2007, 1108, 1109 in dortiger Fn. 6.
106. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 (sub II.A.1.a), Rdnr. 11).
107. Hart, MedR 2007, 631 u. 632; s.a. Fritz (Fn. 66), S. 51 ff.
108. Ferner kann § 21 Abs. 2 Nr. 2 AMG auch als Klarstellung verstanden werden, dass die klinische Prüfung kein Inverkehrbringen darstellt, ohne die Verabreichung außerhalb der klinischen Prüfung zu verbieten; in diese Richtung wohl Anker, in: Deutsch/Lippert (Hrsg.), Kommentar zum Arzneimittelgesetz, 2. Aufl. 2007, § 21, Rdnr. 20.
109. Im Übrigen hat der BGH in seinen Ausführungen zum Aufklärungsfehler (u. a. mit Verweis auf Kloesel/Cyran, AMG, 101. Erg.-Lfg. 2006, § 40, Rdnr. 25;
110. und Deutsch VersR 2005, 1009 ff.) ausgeführt, dass "das Arzneimittelgesetz [...] im vorliegenden Fall nicht unmittelbar anwendbar" sei, weil "der Einsatz des Medikaments außerhalb einer im Haus der Beklagten zu 1 durchgeführten klinischen Prüfung erfolgte", vgl. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2770 (sub II.B.2.b), Rdnr. 36).
111. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 (sub II.A.1.a), Rdnr. 12).
112. Vgl. aus der Rspr. zur Außenseitermethode BGH, GesR 2008, 104 ("Turboentzug");
113. LG Köln, MedR 2008, 153 f. (Racz-Methode);
114. OLG Stuttgart, NJW-RR 2007, 244 = VersR 2007, 974-976 ("Behandlung von Hautkrebs mit Thymus- und Ney-Präparaten");
115. OLG Hamm, MedR 2007, 42 ("Delphin-Therapie");
116. OLG Bremen, OLGR 2004, 320 = GesR 2004, 238 ("Prostata- Laserverfahren");
117. OLG Düsseldorf, OLGR 2001, 539 ("ventraler Zugang zur Durchführung einer Spondylodese");
118. OLG München, OLGR 1998, 184 ("Methoden eines Heilpraktikers");
119. OLG Oldenburg, VersR 1997, 192 = MedR 1996, 128 ("operative Versorgung einer Außenknöchelfraktur");
120. OLG Koblenz, NJW 1996, 1600 = VersR 1996, 1507 ("Bioelektronische Funktions-Diagnostik");
121. OLG Hamm, NJW 1995, 790 = MDR 1994, 1187 ("medizinisch nicht anerkannte Krebstherapie").
122. So Jansen (Fn. 53), § 690, Rdnr. 1; teilweise auch mit "paraärztlicher Behandlungsform" in Bezug genommen, vgl. BGHZ 113, 297, 301.
123. Z um "wissenschaftlichen Consensus" als wichtigster Grundlage ärztlicher Standardmethoden Buchborn, MedR 1993, 328, 330;
124. s. a. Hart, MedR 1998, 8, 9: "professionelle Akzeptanz";
125. ders., MedR 1994, 94, 99 f.: fehlende innermedizinische Anerkennung.
126. Insoweit ähnlich Meyer (Fn. 61), S. 22 u. 31 ff.
127. Vgl. BGHZ 113, 297, 301;
128. Hart, MedR 1994, 94, 99; Meyer (Fn. 61), S. 7 f.; Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnr. 679.
129. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774 (sub II.1.b), Rdnr. 12.); unter Verweis auf das Grundsatzurt. BGHZ 113, 297, 301.
130. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774 (sub II.1.b), Rdnrn. 13 f.) m. w. N.
131. U rsprünglich bildete der Begriff des "Kunstfehlers" den Grundstein ärztlicher Haftung, der schließlich durch den präziseren Begriff des "Behandlungsfehlers" abgelöst wurde; vgl. Giesen, JZ 1982, 345, 347; Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 157; ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung Katzenmeier (Fn. 10), S. 273 ff.
132. BGH, NJW 2003, 2311, 2312: "Das Absehen von einer medizinisch gebotenen Vorgehensweise bedeutet eine Abweichung von dem haftungsrechtlich maßgeblichen Standard eines Facharztes und begründet einen ärztlichen Behandlungsfehler"; s. a. Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 160: Haftungsgrund ist die Außerachtlassung des medizinischen Standards; vgl. ferner Giesen, JZ 1982, 345, 347: "Haftung für schlechtes Handwerk"; Zuck (Fn. 61), § 13, Rdnr. 71: "Die Berufshaftung des Arztes gründet sich auf der Außerachtlassung des medizinischen Standards"; Katzenmeier (Fn. 10), S. 277 ff.
133. Ä hnlich auch die Ausführungen in der Racz-Entscheidung, BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774 (sub II.1.b), Rdnr. 13): "Jedenfalls hat der Arzt alle bekannten und medizinisch vertretbaren Sicherungsmaßnahmen anzuwenden, die eine erfolgreiche und komplikationsfreie Behandlung gewährleisten, und muss um so vorsichtiger vorgehen, je einschneidender ein Fehler sich für den Patienten auswirken kann"; unter Verweis auf BGH, VersR 1985, 969, 970.
134. BGH (Fn. 1), NJW 2477, 2478.
135. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2768 f. (sub II.A.3.a), Rdnr. 18).
136. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2769 f. (sub II.A.3.a), Rdnr. 18); hierzu auch Katzenmeier, JZ 2007, 1108, 1109;
137. Hart, MedR 2008, 631, 632, sieht in der vom BGH verlangten permanent durchzuführenden Nutzen/Risiko-Abwägung deutliche strukturelle Parallelen zur klinischen Prüfung nach den §§ 40 ff. AMG.
138. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2769 (sub II.A.3.b), Rdnrn. 19 ff.). Zwar ist die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, Sache des Tatrichters. Revisionsrechtlich überprüft wurde seitens des BGH aber der zu geringe Sorgfaltsmaßstab, den das Berufungsgericht in seiner Entscheidung angelegt hatte.
139. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2., Rdnrn. 16 ff.).
140. Interessant ist, dass der Sachverständige einen Behandlungsfehler mit den Worten, das Vorgehen des Beklagten sei "kein richtiger Behandlungsfehler" ablehnte. Der BGH hat in Anbetracht dessen zur besonders kritischen Würdigung medizinischer Sachverständigengutachten aufgerufen, da "manche Sachverständige Behandlungsfehler nur zurückhaltend ansprechen", vgl. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2.b), Rdnrn. 20.); hierzu auch Spickhoff, MedR 2008, 89, 90.
141. Vgl. Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 203; Spickhoff, MedR 2008, 89, 90; Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnr. 692; jew. m. w. N.;
142. s. a. Hart, MedR 2008, 631, 632: Unverzügliche Kontrolluntersuchungen als Verlaufsuntersuchung und Erfolgskontrolle.
143. Katzenmeier, JZ 2007, 1008, 1110.
144. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2769 (sub II.A.3.b), Rdnrn. 19 ff.); s. a. Hart, MedR 2008, 631, 632: "Kontroll- und Reaktionsunterlassung sind Behandlungsfehler".
145. Ähnlich Spickhoff, MedR 2008, 89, 90.
146. Die Entscheidung über eine Beweislastumkehr hängt nicht allein vom Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers ab; ausführlich hierzu und zur Entwicklung der Beweislastumkehr Hausch, Der grobe Behandlungsfehler in der ärztlichen Praxis, 2007, S. 183 ff.;
147. Franzki, Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozess, 1982, S. 62 ff.; s. a. die umfangreichen Nachweise bei Hager (Fn. 8), § 823, Rdnr. I 54.
148. Vgl. nur BGHZ 159, 48, 53; umfassend hierzu Hausch (Fn. 94), S. 233 ff.; Katzenmeier, in: FS f. Laufs, 2006, S. 909 ff.
149. Die Aufklärungserschwernis ist lediglich das Motiv und keine Voraussetzung für einen groben Behandlungsfehler, wie der BGH in seiner Heilversuchs-Entscheidung nochmals unter Verweis auf BGHZ 159, 48 klarstellt, BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2769 (sub II.A.4.b), Rdnr. 25); hierzu auch Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnr. 734; Krämer, in: FS f. Hirsch, 2008, S. 387, 389.
150. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2769 (sub II.A.4.c), Rdnr. 26).
151. Vgl. die im Ergebnis zutreffenden Ausführungen des BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2770 (sub II.A.4.c), Rdnr. 29): "Da es sich um einen Heilversuch mit einem neuen Medikament handelte, bei dem mit unbekannten Gefahren und Risiken gerechnet werden musste, hätte der von einer Universitäts-Augenklinik geäußerte Verdacht auf die ernstzunehmende Möglichkeit eines medikamenteninduzierten Eintritts irreparabler Schäden für das Sehvermögen des Klägers grundsätzlich im Rahmen der erneut erforderlichen Güterabwägung dazu führen müssen, aus Sicherheitsgründen im Interesse der Gesundheit des Patienten vorrangig einen zumindest vorläufigen sofortigen Abbruch der Medikation bis zum Vorliegen weiterer Untersuchungsergebnisse in Betracht zu ziehen." Einen groben Behandlungsfehler sieht hierin auch Hart, MedR 2008, 631, 633.
152. Allgemein dazu Hausch (Fn. 94), S. 297 ff.
153. Hinreichend deutlich wird dies in der Entscheidung allerdings nicht. Der BGH spricht lediglich vom erhöhten Sorgfaltsmaßstab bei "noch nicht zugelassenen bzw. in der Zulassungsphase befindlichen neuen Medikament", BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2769 (sub II.A.4.c), Rdnr. 26). Es lässt sich aber die Vermutung aufstellen, dass die gesteigerten Sorgfaltsanforderungen spätestens nach der Phase VI der klinischen Prüfung abgeschwächt sein werden.
154. Vgl. bereits die obigen Ausführungen, sub II.
155. Hierzu ausführlich Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnrn. 265 ff.; Hager (Fn. 8), § 823, Rdnr. I 83 ff. Zu Aufklärungsfehlern in der jüngeren Rechtsprechung und zusammenfassend zu den hier besprochenen Entscheidungen Spickhoff, NJW 2008, 1636, 1640 f.
156. S o BGHZ 29, 176, 181; 106, 391, 399; s. a. Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 282.
157. BGHZ 90,103, 106; 106, 391, 399: "Aufklärung über Verlauf, Chancen und Risiken der Behandlung ,im großen und ganzen' ", ferner BGH, VersR 1991, 777; VersR 1992, 238, 240.
158. BGHZ 102, 17, 22; 106, 153, 157; VersR 2005, 227; Katzenmeier (Fn. 10), S. 331 f.; Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnr. 707 f.; Hager (Fn. 8), § 823, Rdnr. I 92.
159. S o bereits BGHZ 102, 17, 22 f.
160. BGH (Fn. 1), NJW 2007, 2477, 2478 (sub II.3.a), Rdnrn. 11 ff.).
161. Vgl. OLG Celle, VersR 1992, 749 f.; OLG Köln, NJW-RR 1992, 986, 987; OLG Oldenburg, VersR 1997, 491; OLG Zweibrücken, OLGR 2001, 79, 81; OLG Bremen, OLGR 2004, 320, 321 f.; OLG Karlsruhe, VersR 2004, 244, 245; OLG Düsseldorf, VersR 2004, 386; vgl. auch den gleich gelagerten Fall des OLG Dresden, OLGR 2007, 1033 (TEP-Operation nach Methode "Rododoc").
162. BGH (Fn. 1), NJW 2477, 2478 (sub II.3.a) bb), Rdnr. 14); sehr kritisch hierzu Buchner, VersR 2006, 1460 ff., der die eigentliche Problematik der Robodoc-Technik nicht in der Aufklärungspflicht über unbekannte Risiken, sondern vielmehr im Zertifizierungsproblem von Medizinprodukten sieht. Zudem sei in dem Postulat, über unbekannte Risiken aufzuklären, nur die abstrakte Reflektionsmöglichkeit des Patienten über die eigene Risikofreudigkeit enthalten, ohne die Patientenautonomie im Einzelfall konkret zu fördern;
163. zust. zur weiten Aufklärungspflicht dagegen Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2740;
164. ders., JZ 2007, 1008, 1111, denn die Schaffung eines "Gefahrbewusstseins" sei Voraussetzung für eine selbstbestimmte Entscheidung.
165. BGH (Fn. 1), NJW 2007, 2477, 2478 (sub II.3.a) bb), Rdnr. 14 a. E .); hierzu auch Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2740;
166. ders., JZ 2007, 1008, 1111.
167. Hierzu bereits BGH, VersR 1990, 522, 523;
168. VersR 1996, 233 m. w. N.;
169. OLG Oldenburg, VersR 2006, 517.
170. BGH (Fn. 1), NJW 2477, 2768 (sub II.3.b), Rdnrn. 15 f. a. E .).
171. BGH (Fn. 1), NJW 2477, 2768 (sub II.3.b), Rdnr. 16). In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hatte der Sachverständige ausgeführt, dass "Kritiker des Verfahrens im Jahre 1995 nicht begründete Vermutungen geäußert hatten" im Hinblick auf Zusammenhänge zwischen Operationsdauer und Nervschädigung; vgl. BGH, a. a. O ., Rdnr. 17 a. E . Aufgrund des fehlenden Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bedurfte es aber keiner tatrichterlichen Feststellungen bezüglich des Inhalts dieser Vermutungen (hierzu sogleich); s. neuerdings OLG Dresden, OLGR 2007, 1033 (TEP-Operation nach Methode "Rododoc").
172. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2770 (sub II.B.1., Rdnr. 31).
173. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.3, Rdnrn. 23 ff.).
174. T reffend Spickhoff, MedR 2008, 89, 90.
175. BGHZ 90, 96, 100 ff.; 106, 391, 398; 144, 1, 7; Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnrn. 725 f.; Hager (Fn. 8), § 823, Rdnrn. I 119 f.
176. BGH (Fn. 1), NJW 2477, 2768 f. (sub II.3.c), Rdnr. 18); zu Recht kritisch im vorliegenden Fall Katzenmeier, NJW 2006, 2738, 2740, denn der BGH hat es dahinstehen lassen, ob bereits aufklärungspflichtige Vermutungen über eine Nervschädigung im Zusammenhang mit der Operationsdauer vorlagen, weil jedenfalls der Pflichtwidrigkeitszusammenhang nicht gegeben sei. Dies betrifft jedoch die Aufklärung über Behandlungsalternativen, sodass die Einwilligung der Patientin in Kenntnis des Risikos einer Nervschädigung im Rahmen der manuellen Therapie den Pflichtwidrigkeitszusammenhang bzgl. der Risikoverwirklichung bei dem neuartigen Verfahren nicht beseitigt lässt. Insoweit ließe sich auch überlegen, ob es nicht an der erforderlichen Grundaufklärung gefehlt hat, deren Fehlen den Schutzzweckzusammenhang nicht beseitigt, vgl. Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnrn. 725 f.; Hager (Fn. 8), § 823, Rdnr. I 119 f.; jew. m. w. N.
177. Hierzu Wagner (Fn. 7), § 823, Rdnrn. 746 f.; Hager (Fn. 8), § 823, Rdnrn. I 121 f.
178. Hager (Fn. 8), § 823, Rdnrn. I 121 f., dort auch zur Kritik der Literatur; allgemeine Ausführungen auch bei BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2770 (sub II.B.2.a), Rdnr. 34); aus strafrechtlicher Sicht jüngst Sickor, JR 2008, 179 ff.
179. BGHZ 90, 103, 112;
180. BGH, VersR 1991, 547, 548;
181. VersR 1994, 1302;
182. VersR 1998, 766, 767.
183. Hierzu bereits oben, sub IV.2.
184. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2770 (sub II.B.2b), Rdnr. 36).
185. BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2771 (sub II.B.2.b), Rdnr. 37); s. a. Katzenmeier, JZ 2007, 1008, 1111.
186. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2776 (sub II.3.d), Rdnr. 30), mit Verweis auf BGH, VersR 1992, 960, 962; 1994, 682, 684; 1994, 1302; 1996, 1239, 1240.
187. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2776 (sub II.3.d), Rdnr. 30), mit Verweis auf die Heilversuch-Entscheidung, BGH (Fn. 2), NJW 2007, 2767, 2771.
188. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2.a), Rdnr. 19 a. E .); allgemein zur erforderlichen Sorgfalt Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Aufl. 1995; ders. (Fn. 17), Rdnrn. 365 ff.; Larenz (Fn. 17), § 20 III, S. 282 ff.
189. Spickhoff, MedR 2008, 89, 90.
190. Die legt auch der BGH selbst nahe, wenn er ausführt: "Die Anwendung einer Außenseitermethode unterscheidet sich - wie die Anwendung neuer Behandlungsmethoden oder die Vornahme von Heilversuchen an Patienten mit neuen Medikamenten - von herkömmlichen, bereits zum medizinischen Standard gehörenden Therapien vor allem dadurch, dass in besonderem Maße mit bisher unbekannten Risiken und Nebenwirkungen zu rechnen ist", BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2.a), Rdnr. 17).
191. Virchow, Kunstfehler der Ärzte, Aktenstücke des Norddeutschen Bundes, Anl. 3 zu Nr. 5, Berlin 1870, S. XII-XV;
192. ebenfalls abgedruckt bei Eser, Recht und Medizin, S. 43 ff.; ausführlich hierzu und m. w. N. Katzenmeier (Fn. 10), S. 273 ff.
193. BGH (Fn. 3), NJW 2007, 2774, 2775 (sub II.2.a), Rdnr. 19.
194. Vgl. Laufs (Fn. 39), § 130, Rdnr. 3.
195. Z ur Situationsbezogenheit der erforderlichen Sorgfalt Deutsch (Fn. 127), S. 299 ff.; ders. (Fn. 17), Rdnrn. 403 ff.; ders., JZ 2002, 588, 591;
196. ders., JZ 1997, 1030, 1032; Larenz (Fn. 17), § 20 III.
197. RGZ 127, 315; 157, 193
198. S . oben, bei Fn. 91.
199. Vgl. Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnr. 185; Deutsch, in: FS f. v. Caemmerer, 1979, 329 f.;
200. ders., JZ 2002, 588.
201. Z um Verschuldensprinzip Deutsch (Fn. 17), Rdnrn. 21 ff.; ders., JZ 2002, 588.
202. Ä hnlich auch Spickhoff, NJW 2008, 1636, 1640;
203. ders., MedR 2008, 89, 90, der darauf hinweist, dass man den "vorsichtigen Arzt" nicht i. S . eines Plädoyers für die Defensivmedizin missverstehen darf. Doch scheint der BGH dadurch, dass er den Umfang der geforderten Kontrolluntersuchungen vom Schweregrad zu befürchtender Gesundheitsverletzungen abhängig machen will, vom Verschuldensprinzip abrücken zu wollen; s. oben, bei Fn. 86.
204. Vgl. treffend Laufs (Fn. 46), S. 627: Der medizinische Fortschritt verlangt den beherrschten Wagemut von Ärzten, die den Standard zu übertreffen suchen.
205. Homer, Ilias, 14. Gesang, 81 (Agamemnon).
206. Z u dieser Interessenlage zutreffend Katzenmeier (Fn. 10), S. 313.
207. Z um Zusammenhang von ärztlicher Selbstkontrolle, Aufklärungs-und Behandlungsfehlerhaftung instruktiv Katzenmeier (Fn. 10), S. 71 ff. u. S . 313 m. w. N.; Taupitz, Die Standesordnungen der freien Berufe, 1991, S. 475 ff.;
208. ders., MedR 1998, 1 ff.
209. Z um argumentum a maiore ad minus im Einzelnen Zippelius, Juristische Methodenlehre, 10. Aufl. 2006, § 11 II a), S. 69;
210. Larenz/ Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 208 f.
211. Ausführlich zum Probandenvertrag Ehling/Vogeler, MedR 2008, 273 ff.
212. Z ur Ethik-Kommission ausführlich Deutsch/Spickhoff (Fn. 10), Rdnrn. 999 ff.; v. Dewitz/Luft/Pestalozza, Ethik-Kommissionen in der medizinischen Forschung, 2004; dort auch jeweils zur Haftungsfrage. Hier dürfte man den weiten, grundsätzlich nicht justiziablen Ermessenspielraum bei Risikoentscheidungen der Verwaltung zu berücksichtigen haben;
213. hierzu Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994.