Doppelfunktionales handeln des polizeivollzugsdienstes: Eingriffe des polizeivollzugsdienstes im spannungsfeld zwischen polizeirechtlicher und strafprozessualer rechtsgrundlage

Kriminalistik

Volumn 51, Issue 11, 1997, Pages 740-746

  Dörschuck, Michael ^a  

^a Fb Recht Hochsch F Polizei V ^*  (Germany)

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EID: 5244286264     PISSN: 00234699     EISSN: None     Source Type: Journal    
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1. S. § 152 GVG i. V. mit den Rechtsverordnungen der Länder; in praxi führt dies beispielsweise in Baden-Württemberg dazu, daß der Polizeivollzugsdienst fast mit dem Hilfsbeamtenbegriff deckungsgleich ist; entgegen der ursprünglichen Intention der Strafprozeßordnung (s. Kramer, Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts, 3. Aufl. 1997, Rn. 109a).
2. S. Kniesel/Tegtmeyer/Vahle, Handbuch des Datenschutzes für Sicherheitsbehörden, 1986, Rn. 53, 56 f.
3. Vgl. Czarnecki, Doppelfunktionale polizeiliche Maßnahmen, KRIMINALISTIK 96, 143, 147 Anm. 1.
4. In diesem Sinne (trotz mißverständlichem Leitsatz) auch BayVGH BayVB1 86, 337 f.
5. S. BGH NStZ 92, 44.
6. S. BGH NStZ 95, 601.
7. Zur Problematik vgl. Dörschuck, ED-Behandlung, KRIMINALISTIK 1996, 732 ff.
8. S. dazu Knape, Identitätsfeststellung und Datenabgleich, Bereitschaftspolizei heute, 1994, 386.
9. BVerwGE 47, 255 ff.; OVG Münster NJW 80, 855; OVG Berlin NJW 71, 637; VGH Mannheim VB1B W 89, 16 ff.; BayVGH BayVB1 93, 429, 430 und BayVB1 1986, 337 ff.; BayOblG NVwZ 90, 194; vgl. Götz, Die Entwicklung des Polizei- und Ordnungsrechs, NVwZ 94, 652, 658: "bevorzugt die Rechtsprechung eine Schwergewichtstheorie"; Ernesti, Informationsverbund Justiz-Polizei, NStZ 83, 57,61 f.; zur Entwicklung der h. M. s. Schwan, in: PFA Arbeitstagung 1978, Der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion, Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Regeln des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts von denen des Rechts der Gefahrenabwehr, S. 75; Achenbach, Vorläufige Festnahme, Identitätsfeststellung und Kontrollstelle im Strafprozeß, JA 81, 660, 662; a. A. beispielsweise Götz, Die Entwicklung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, NVwZ 84, 215.
10. BVerwGE 47, 255 ff.; OVG Münster NJW 80, 855; OVG Berlin NJW 71, 637; VGH Mannheim VB1B W 89, 16 ff.; BayVGH BayVB1 93, 429, 430 und BayVB1 1986, 337 ff.; BayOblG NVwZ 90, 194; vgl. Götz, Die Entwicklung des Polizei- und Ordnungsrechs, NVwZ 94, 652, 658: "bevorzugt die Rechtsprechung eine Schwergewichtstheorie"; Ernesti, Informationsverbund Justiz-Polizei, NStZ 83, 57,61 f.; zur Entwicklung der h. M. s. Schwan, in: PFA Arbeitstagung 1978, Der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion, Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Regeln des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts von denen des Rechts der Gefahrenabwehr, S. 75; Achenbach, Vorläufige Festnahme, Identitätsfeststellung und Kontrollstelle im Strafprozeß, JA 81, 660, 662; a. A. beispielsweise Götz, Die Entwicklung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, NVwZ 84, 215.
11. BVerwGE 47, 255 ff.; OVG Münster NJW 80, 855; OVG Berlin NJW 71, 637; VGH Mannheim VB1B W 89, 16 ff.; BayVGH BayVB1 93, 429, 430 und BayVB1 1986, 337 ff.; BayOblG NVwZ 90, 194; vgl. Götz, Die Entwicklung des Polizei- und Ordnungsrechs, NVwZ 94, 652, 658: "bevorzugt die Rechtsprechung eine Schwergewichtstheorie"; Ernesti, Informationsverbund Justiz-Polizei, NStZ 83, 57,61 f.; zur Entwicklung der h. M. s. Schwan, in: PFA Arbeitstagung 1978, Der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion, Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Regeln des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts von denen des Rechts der Gefahrenabwehr, S. 75; Achenbach, Vorläufige Festnahme, Identitätsfeststellung und Kontrollstelle im Strafprozeß, JA 81, 660, 662; a. A. beispielsweise Götz, Die Entwicklung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, NVwZ 84, 215.
12. BVerwGE 47, 255 ff.; OVG Münster NJW 80, 855; OVG Berlin NJW 71, 637; VGH Mannheim VB1B W 89, 16 ff.; BayVGH BayVB1 93, 429, 430 und BayVB1 1986, 337 ff.; BayOblG NVwZ 90, 194; vgl. Götz, Die Entwicklung des Polizei- und Ordnungsrechs, NVwZ 94, 652, 658: "bevorzugt die Rechtsprechung eine Schwergewichtstheorie"; Ernesti, Informationsverbund Justiz-Polizei, NStZ 83, 57,61 f.; zur Entwicklung der h. M. s. Schwan, in: PFA Arbeitstagung 1978, Der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes in der rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Diskussion, Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche der Regeln des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts von denen des Rechts der Gefahrenabwehr, S. 75; Achenbach, Vorläufige Festnahme, Identitätsfeststellung und Kontrollstelle im Strafprozeß, JA 81, 660, 662; a. A. beispielsweise Götz, Die Entwicklung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, NVwZ 84, 215.
13. S. nur Kramer (Anm. 1), Rn. 334b; wohl gegen die Berücksichtigung des subjektiven Moments Emmerig, Die Doppelfunktion der Polizei, DVB1 58, 338, 342; anzumerken ist, daß in praxi solche subjektiven Äußerungen allerdings nicht allzu oft vorliegen werden; konkrete Rechtsprechung zu solchen Fällen fehlt jedenfalls.
14. Vgl. BVerwGE 47, 255, 264 f.
15. So auch Czarnecki (Anm. 3), 143, 144.
16. Vgl. BGH NStZ 92, 44 f. bezüglich der dortigen Gemengelage (Brandstiftungsserie); a. A. BVerwGE 47, 255, 264: "In der Regel ist es für den Betroffenen nicht schwer, zu erkennen, ob die Polizei im konkreten Fall ..." präventiv oder repressiv handelt; das Kriterium "Weiterleitung der Ermittlungen an Staatsanwaltschaft oder Amtsgericht", das nach BVerwGE 47, 255, 265 und VGH Ma VB1BW 89, 17 anscheinend zwingend zu einem repressiven Schwerpunkt führen soll, ist in Anbetracht der möglichen präventiven Zwecke während des Ermittlungsverfahrens nicht für sich allein aussagekräftig.
17. Vgl. Kniesel/Tegtmeyer/Vahle, Rn. 59: Geht von einer Vermutung zugunsten der Gefahrenabwehr aus; in dieser Allgemeinheit ist das sicher nicht richtig; dasselbe gilt umgekehrt bezüglich Ernesti (Anm. 9) NStZ 83, 57, 61 f. wonach im Zweifel ein repressiver Schwerpunkt vorliegen soll; s. a. Jörg, Längerandauernde Videoüberwachung von Tatverdächtigen durch die Polizei, Kriminalpolizei 1992, 93.
18. Mißverständlich Ernesti (Anm. 9) NStZ 83, 57, 61 f.
19. S. a. Kniesel/Tegtmeyer/Vahle (Anm. 2) Rn. 59: "Zunächst ist die Rechtmäßigkeit nach beiderlei Recht zu beurteilen. Ergibt sich dabei, daß die Maßnahme nur in einem Recht eine Grundlage findet, so kann sie auch nur nach diesem beurteilt werden"; auch BGH NStZ 92, 44 f. wäre in diese Richtung interpretierbar.
20. Kramer (Anm. 1) Rn. 334b; vgl. a. Hertrich (Anm. 18), S. 29 ff., 59 ff.
21. BayVerfGH DVB1 95, 349 und NVwZ 91, 664 ff.; im übrigen geht die Rechtsprechung zumindest stillschweigend davon aus (s. a. Sachs. VerfGH DVB1 96, 1423 ff.; BGH NStZ 92, 44 f.; BVerwGE 47, 255 ff.; vgl. a. Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten der Polizei in Bayern, S. 7 ff. m.w.N.;
22. nach a. A. gehört vorbeugende Verbrechensbekämpfung zum "gerichtlichen Verfahren" i. S. Art. 74 Nr. 1 GG (s. z. B. Müller, Der Abschied von der konkreten Gefahr als polizeirechtliche Eingriffsbefugnis, Strafverteidiger 1995, 602, 604);
23. s. a. bzgl. Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten VGH Kassel NVwZ-RR 1994, 652 ff.; im übrigen käme dieser Streit erst zur Geltung, wenn der Bund aufgrund Art. 74 Nr. 1 GG entsprechende Regelungen erlassen würde.
24. BVerwG DÖV 83, 378, 380; unabhängig von der Frage, ob diese Rechtsprechung richtig ist, wird man diese nicht auf andere polizeiliche Eingriffe übertragen können, was die Rechtsprechung bisher auch nicht getan hat; a. A. Daub, in: Schriftenreihe der PFA 1/95, Zum Stand der Harmonisierungsarbeiten an der StPO im Gefolge des OrgKG, S. 127, 129 bezüglich des Einsatzes technischer Mittel allein zur Eigensicherung verdeckt eingesetzter Beamter im Rahmen der Strafverfolgung (dagegen aber ausdrücklich die Bundesregierung in BTDrs. 12/989, S. 58).
25. Vgl. die Versuche von Schwan (Anm. 9), S. 91 ff.; vgl. a. Merten/Merten, Vorbeugende Verbrechensbekämpfung, ZRP 91, 213.
26. BGH NStZ 92, 44f.
27. Vgl. auch Kniesel/Tegtmeyer/Vahle (Anm. 2) Rn. 47 bis 50 ("demnach sind Maßnahmen der Gefahrenabwehr neben solchen der Strafverfolgung möglich, wenn weitere Gefahren drohen ...; erst bei einem irreparablen Schaden ist das nicht mehr der Fall").
28. Zum Problem s. a. Soiné, KRIMINALISTIK 1997, S. 252 ff.
29. Vgl. die Bedenken bei Kramer, Videoaufnahmen und andere Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht auf der Grundlage des § 163 StPO, NJW 92, 2732, 2733. Kramer will die Fälle, in denen neben der Strafverfolgung ein präventiver Schwerpunkt gesetzt werden kann, offensichtlich möglichst einschränken.
30. S. dazu Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, S. 67 f.
31. Vgl. Schwan (Anm. 9), S. 96.
32. S. Hilger, Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG 1. Teil, NStZ 92, 457.
33. Zu den nicht zuletzt aus der "Doppelrolle der Polizei" resultierenden Problemen bei der Gesetzgebung s. Daub (Anm. 19), S. 127 ff.
34. Jüngst BGH Strafverteidiger 97, 144 ff. und OLG Stuttgart (Vorinstanz) Strafverteidiger 96, 656.
35. NStZ 92, 44 f.
36. NStZ 95, 601 f.
37. LTDrs. BW 11/4888, S. 81.
38. S. dazu Kramer (Anm. 1) Rn. 11aff.; beim Schußwaffengebrauch führt die entsprechende Heranziehung der Vorschriften des Polizeirechts übrigens dazu, daß sich der Bundesgerichtshof mit der Schwerpunktfrage überhaupt nicht auseinandersetzt (s. z. B. BGH NStZ 89, 230).
39. S. dazu im einzelnen Dörschuck (Anm. 7), S. 732 ff.
40. Hierzu ausführlich Hertrich (Anm. 18), wo auch insbesondere die sehr vielgestaltigen Ansichten (auch innerhalb der h. M.) zur Rechtswegsfrage dargetellt sind; Bay OblG NVwZ 90, 194 ff.
41. Zu der im einzelnen nicht einfachen Problematik, ob Amtsgericht oder Oberlandesgericht zuständig ist s. Kramer (Anm. 1) Rn. 333 ff.
42. Zu einer Gemengelage/Kostenerhebung bei unmittelbarem Zwang s. BayVGH BayVB1 1986, 338.
43. So auch Hertrich (Anm. 18), S. 2.
44. NStZ 92, 44 f.
45. Kramer (Anm. 23), S. 2732, 2733 versteht den Bundesgerichtshof anscheinend in dem Sinne, daß dieser einen (präventiven) Schwerpunkt setzte.
46. Gerade bei den (neueren) Eingriffsnormen der Datenerhebung wird die Schwerpunktbestimmung zum "Glücksspiel" (Merten/Merten [Anm. 20] S. 213).
47. Vgl. dazu BVerwGE 47, 264 f.; Kniesel/Tegtmeyer/Vahle Rn. 58 ("rechtsstaatliche Bedenken"; "Bauchladenmanier"; s. a. Rn. 50 a.a.O.: Unterlaufen des differenzierten Ermächtigungssystems von Polizeigesetz und Strafprozeßordnung).
48. Dies gilt auch unabhängig davon, ob die Rechtsgrundlagen sich aus Bundes- und/oder Landesrecht ergeben (a.A. Achenbach [Anm. 9], S. 662 mit Hinweis auf ein partielles Wiederaufleben des Polizeirechts als Ergänzungsfunktion für das Strafverfahrensrecht).
49. Vgl. BVwerGE 47, 255, 264 f.
50. Vgl. Rieger (Anm. 24), S. 161.
51. Vgl. Rieger (Anm. 24), S. 156 ff.
52. In Frage kämen hier mehrere Lösungsmöglichkeiten: z. B. Bildung gewisser Anrechnungsfaktoren im Rahmen der repressiven Pauschalsumme oder keine Erhebung präventiver Kosten, falls im repressiven Bereich tatsächlich eine (pauschale) Kostenerstattung erfolgt.